Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2011 по делу n А70-1832/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Возместить (распределить) судебные расходы (ст.101, 106, 112 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 октября 2011 года

                                                        Дело №   А70-1832/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  29 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6570/2011) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.06.2011 по делу № А70-1832/2011 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Пронто-Тюмень» (ОГРН 1027200787558, ИНН 7203083421, ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) об оспаривании решения от 27.10.2010 № Р10/169-02 и постановления от 04.03.2011 № А10/332-04 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Пронто-Тюмень»  - Касымова Э.М. по доверенности № б/н  от 25.02.2011 сроком действия на один год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации).

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Пронто-Тюмень» (далее - ООО «Пронто-Тюмень», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее -  Тюменское УФАС России, антимонопольная служба, административный орган) об оспаривании решения от 27.10.2010 № Р10/169-02 и постановления от 04.03.2011 № А10/332-04 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.06.2011 по делу № А70-1832/2011 требования общества удовлетворены частично, признано незаконным и отменено постановление антимонопольной службы о назначении административного наказания от 04.03.2011 по делу №А10/332-04. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Тюменское УФАС России с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

22.09.2010 в антимонопольный орган обратилось Управление Инспекции Госстройнадзора по Тюменской области Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области с заявлением о размещении ООО «Пронто-Тюмень» в газете «Из рук в руки» от 30.08.2010-01.09.2010 № 34 (662) рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.

Тюменским УФАС России было установлено, что ООО «Пронто-Тюмень» по заявке физического лица на странице 3 указанного выше издания была размещена реклама следующего содержания: «Продажа 1-2-3-4- комн. кв. р-н ЦУМа, пересечение ул. Достоевского и Короленко. От застройщика. Тел. 99-00-91».

Также установлено, что реклама подана и оплачена гражданином Шакировым Ф.Г., принята сотрудником индивидуального предпринимателя Кузнецовой А.А. и впоследствии передана ООО «Пронто-Тюмень» для публикации.

В ходе проверки, проведенной антимонопольной службой, выявлено, что застройщиком указанного объекта является ЗАО «Корпорация «Тюменьстрой». При этом разрешение на строительство отсутствует. Разрешение № 72304000-492-рс, выданное ЗАО «Корпорация «Тюменьстрой» 13.09.2007 отменено распоряжением от 22.01.2008 № 24. Документ на ввод объекта в эксплуатацию также отсутствует.

Тюменское УФАС посчитало, что, указав в рассматриваемой рекламе на продажу квартир в доме, на строительство которого отсутствует разрешение, а также не введенном в эксплуатацию в установленном порядке, ООО «Пронто-Тюмень» допустило нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в части указания в рассматриваемой рекламе не соответствующих действительности сведений о любых характеристиках товара, поскольку квартира является завершенным объектом строительства, а также нарушение требований пункта 7 статьи 7 Федерального закона «О рекламе», в соответствии с которым не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

По таким основаниям антимонопольной службой было вынесено решение от 27.10.2010 № Р10/169-02, которым реклама, опубликованная в периодическом печатном издании «Из рук в руки» от 30.08.2010-01.09.2010 № 34 (662) на странице 3, о продаже от застройщика 1-2-3-4 комнатных квартир на пересечении ул. Достоевского и Короленко, была признана ненадлежащей.

Кроме того, антимонопольной службой было вынесено постановление от 04.03.2011 № А10/332-04, которым ООО «Пронто-Тюмень» по данному факту было привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3  – КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. (нарушение законодательства о рекламе).

Не согласившись с решением от 27.10.2010 № Р10/169-02 и постановлением о привлечении к административной ответственности, ООО «Пронто-Тюмень» обжаловало законность данных актов в арбитражном суде.

Суд первой инстанции по результатам рассмотрения требования общества, пришел к выводу о законности решения антимонопольной службы от 27.10.2010 № Р10/169-02, поскольку установил, что спорная реклама не соответствует требованиям пункта 2 части 3 статьи 5 и пункта 7 статьи 7 Федерального закона «О рекламе». При этом, судом был сделан вывод о том, что ООО «Пронто-Тюмень» является рекламораспространителем.

В части оценки законности постановления от 04.03.2011 № А10/332-04 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе судом был сделан вывод о наличии в действиях общества события правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Между тем, суд посчитал, что у общества как рекламораспространителя отсутствует обязанность по проверке каждого рекламного объявления требованиям Закона «О рекламе», в связи с чем в данном случае имеют место неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, которые в силу статьи 1.5 КоАП РФ толкуются в пользу этого лица. По таким основаниям оспариваемое постановление было признано незаконным и отменено.

Помимо изложенного, судом было частично удовлетворено ходатайство общества о взыскании судебных расходов. Из заявленных к взысканию 20 000 руб., исходя из принципа разумности и оценки критериев чрезмерности, судом было взыскано 10 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя.

В апелляционной жалобе Тюменское УФАС России просит решение суда первой инстанции отменить в части признания незаконным постановления от 04.03.2011 № А10/332-04 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе. Считает, что вывод суда об отсутствии вины ООО «Пронто-Тюмень» при размещении ненадлежащей рекламы квартир является ошибочным и основанным на неверном толковании норм действующего законодательства. Податель жалобы настаивает на наличии у общества возможности исполнить положения Закона «О рекламе» в части запрета распространения рекламы, требующей специальных разрешений в отсутствие таких разрешений.

ООО «Пронто-Тюмень» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало на законность решения суда первой инстанции в обжалуемой части. При этом, общество заявило, что антимонопольная служба нарушила сроки рассмотрения дела и вынесения решения № А10/332, сроки направления копии постановления; дважды 21.12.2010 и 11.02.2011 составило протокол об административном правонарушении. Кроме того, общество выразило позицию, согласно которой оно не является рекламораспространителем, поскольку не является ни учредителем, ни издателем, ни редакцией газеты «Из рук в руки», где была опубликована спорная реклама. Заявитель является лишь посредником.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя ООО «Пронто-Тюмень», поддержавшего доводы о законности и обоснованности постановленного судом первой инстанции решения. Данным представителем было заявлено ходатайство о взыскании судебных расходов на проезд в суд апелляционной инстанции и проживания представителя в размере 5 822 руб.

Антимонопольная служба, надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечила, ходатайства об отложении не заявила, в связи с чем по правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

В силу положений пункта 7 статьи 7 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Судом первой инстанции установлено и обществом не оспаривается, что застройщиком рекламируемого объекта является ЗАО «Корпорация «Тюменьстрой». Разрешение № 72304000-492-рс, выданное ЗАО «Корпорация «Тюменьстрой» 13.09.2007 на строительство указанного выше объекта недвижимости, отменено распоряжением от 22.01.2008 № 24. Документ на ввод объекта в эксплуатацию также отсутствует.

Таким образом, судом первой инстанции был сделан обоснованный и правомерный вывод о том, что спорная реклама не соответствует требованиям пункта 2 части 3 статьи 6 пункта 7 статьи 7 Закона «О рекламе».

При этом, в соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение части 3 статьи 5 указанного закона несет рекламодатель, в соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение статьи 7 указанного закона несет рекламораспространитель.

Общество полагает, что не является субъектом вменяемого правонарушения, так как не является рекламораспространителем. Данный довод обоснован тем, что общество не является ни учредителем газеты, ни издателем газеты, ни редакцией газеты «Из рук в руки».

Данный довод надлежит отклонить.

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» определено, что рекламораспространителем  является лицо, осуществляющее распространение рекламы  любым способом в любой форме  и с использованием любых средств.

Как усматривается из материалов дела, между ООО «Пронто-Тюмень» (принципал) и индивидуальным  предпринимателем Кузнецовой А.А. (агент) был заключен договор № 05/06-10 от 01.07.2010 (л.д. 63 т.1), во исполнение которого агент обязался осуществить от своего имени, но за счет принципала поиск рекламодателей, сбор (прием) рекламы для их последующей публикации принципалом в том числе в газете «Из рук в руки».

В газете «Из рук в руки» содержится информация о том, что ООО «Пронто-Тюмень» осуществляет прием объявлений и распространение газеты  (л.д. 20 т.1,  оборотная сторона страницы).

По существу общество осуществляло поиск, сбор рекламных объявлений и в последующем доводило информацию данных объявлений до сведения потребителей печатных изданий, что подтверждается договором № 02-10/07 от 02.07.2007 (л.д. 91 т.1), заключенным обществом с ООО Научно-производственное объединение «САФЛОР», осуществляющим печать рекламных объявлении в газете.

Указанные обстоятельства, по мнению апелляционного суда, во-первых, опровергают утверждение о том, что общество не является распространителем  рекламы.

 Во-вторых,  указанное свидетельствует о том, что  ООО «Пронто-Тюмень»,  осуществляя прием объявлений, знало содержание рекламы, которая в последствии публиковалась обществом в печатном издании.  Общество размещало данную рекламу в газете «Из рук в руки», тем самым окончательно определив содержание информации, которая была доведена до сведения  читателей газеты «Из рук в руки».

Суд апелляционной инстанции считает, что поиск, прием, публикация  рекламных объявлений в печатном издании и дальнейшее распространение печатного издания  также отвечает понятию рекламодателя.

Таким образом, в действиях общества имеется объективная сторона вменяемого правонарушения.

Однако, для привлечения