Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 по делу n А75-5075/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 октября 2011 года

                        Дело №   А75-5075/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  11 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6882/2011) индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны на решение Арбитражного суда Ханты Мансийского автономного округа - Югры от 21.07.2011 по делу №  А75-5075/2011 (судья Членова Л.А.), принятое по заявлению  отдела внутренних дел по г. Югорску (далее – ОВД по г. Югорску, Отдел, административный орган) к  индивидуальному предпринимателю Ковалевской Ирине Геннадьевне

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Ковалевской И.Г. – Мартынова А.Г. (паспорт, по доверенности от 07.09.2009 сроком действия 3 года);

от ОВД по г. Югорску – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

ОВД по г. Югорску обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны за совершение административного праовнарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением 21.07.2011 по делу №  А75-5075/2011 требования административного органа удовлетворены, предприниматель привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей. Также в ее отношении применено дополнительное административное наказание в виде конфискации орудий совершения административного правонарушения, индивидуализированных в протоколе осмотра от 23.05.2011.

В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований административного органа.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции вменил в вину заявителю организацию и проведение азартных игр без лицензии в букмекерских конторах и тотализаторах. Названный довод предприниматель мотивирует тем, что прочая организация азартных игр в силу действующего законодательства на территории ХМАО запрещена, а, следовательно, не может быть лицензирована. Поскольку в материалах дела не имеется доказательств осуществления предпринимателем деятельности по организации азартных игр, податель жалобы приходит к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

 Также податель жалобы отметил, что суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения не исследовал вопрос наличия в действиях Ковалевской И.Г. вины. Податель жалобы убежден, что суду первой инстанции подлежало установить конкретную форму вины в совершенном предпринимателем правонарушении.

По убеждению подателя жалобы, суд первой инстанции безосновательно пришел к выводу о том, что конфискованное развлекательное оборудование является игровым, поскольку соответствующая экспертиза в отношении названного оборудования не проводилась, таковое арбитражным судом не исследовалось.

По убеждению подателя жалобы административный орган неправомерно составил протокол осмотра места совершения административного правонарушения в отсутствие предпринимателя, равно как неправомерно указал в протоколе об административном правонарушении об отказе предпринимателя от подписания такового, поскольку предприниматель на момент совершения названных процессуальных мероприятий находилась в городе Нягани.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт. Так же представитель заявителя пояснил, что ИП Ковалевская И.Г. единственная в городе Нягани имеет лицензию на предоставление телематических услуг связи. Считает, что состав административного правонарушения отсутствует.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны просит приобщить к материалам дела копию лицензии на телематические услуги связи. Апелляционный суд удовлетворил названное ходатайство предпринимателя и приобщил к материалам дела названную лицензию.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя административного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

На основании поступившего в ОВД г. Югорска сообщения (л.д.12), 19.05.2011 сотрудниками Отдела проведена проверка в помещении интернет-клуба «Макс-Лайн», расположенного по адресу: г. Югорск, ул. Железнодорожная, 16а. Данное помещение арендуется предпринимателем Ковалевской И.Г. по договору аренды от 01.01.2010.

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами в присутствии понятых произведен осмотр помещения интернет-клуба, о чем 23.05.2011 составлен протокол осмотра места происшествия. В ходе осмотра, проведенного с участием двух понятых и в присутствии оператора интернет-клуба «Макс-Лайн», установлено, что в помещении для посетителей находятся 6 интернет-терминалов, имеющих маркировку: 001, 002, 004, 005, 007, 009, 010. На момент осмотра были подключены к сети электропитания и находились во включенном состоянии терминалы с номерами 004, 005, 009, 010. В нижней части терминалов имеются системные блоки, содержащие жесткие диски со следующими серийными номерами: W1V00DNY; S00JJQSX702065; 5QZ5W2CF; S2BJJ90B326527. В помещении для оператора также имеются три терминала, находящиеся в разобранном виде. Кроме того, в помещении оператора находится монитор, подключенный к ноутбуку марки EMQCHINES серийный номер LUNA HOBO 200362 BF 401601. Данный ноутбук также подключен к сети Интернет и находился во включенном состоянии. В помещении обнаружен модем марки ACORP DF 0108B01059 и видеорегистратор с жестким диском, серийный номер WCAV2T970453. Данный видеорегистратор подключен к трем видеокамерам, из которых одна установлена в помещении оператора, две – в зале для посетителей. Согласно протоколу осмотра были изъяты 5 жестких дисков с номерами W1V00DNY; S00JJQSX702065; 5QZ5W2CF; S2BJJ90B326527; WCAV2T970453, модем марки ACORP DF 0108B01059, ноутбук марки EMQCHINES серийный номер LUNA HOBO 200362 BF 401601.

Осмотр оформлен протоколом осмотра места происшествия от 23.05.2011, который подписан участвующими в осмотре лицами без замечаний, за исключением возражений оператора интернет-клуба относительно изъятия ноутбука (л.д. 18-21).

По результатам проверки 26.05.2011 в отношении предпринимателя Ковалевской И.Г. составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП Российской Федерации (л.д.8-9).

В протоколе содержатся выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об азартных играх).

От подписи и дачи объяснений предприниматель Ковалевская И.Г. отказалась, данный факт засвидетельствован подписями свидетелей в протоколе и в объяснениях свидетелей (л.д. 23-24).

С заявлением о привлечении предпринимателя Ковалевской И.Г. к административной ответственности Отдел обратился в арбитражный суд.

21.07.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции ошибочным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц – от четырех до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В соответствии с частью 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, п. 11 ст. 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года № 451).

Таким