Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 по делу n А75-5075/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что осуществление предпринимателем деятельности по организации азартных игр вне игорных зонах не образует состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал, что из материалов дела усматривается, что предприниматель, осуществляя деятельность в интернет-клубе «Макс-Лайн», расположенном в Югорске, ул. Железнодорожная, 16а, представляет развлекательное оборудование для игры любому желающему. В помещении интернет-клуба посетитель передает оператору денежные средства и говорит, на какой терминал зачислить кредиты. Размер кредитов определяется переданной суммой денежных средств из расчета один рубль – один кредит. После того, как оператор зачислил кредиты на указанный посетителем автомат, посетитель начинает играть, т.е. выбирает ставку и уровень игры. В процессе игры можно либо проиграть все оплаченные кредиты, либо увеличить их количество, при этом результат игры от посетителей не зависит. После игры посетитель получает сумму выигрыша у оператора.

Между тем, названные выводы суда первой инстанции не подтверждаются материалами дела.

Административный орган в ходе проверки не проводил опросов свидетелей, которые могли бы подтвердить указанные судом обстоятельства о предоставлении предпринимателем развлекательного оборудования для игры на деньги любому желающему.

Также административный орган не проводил экспертизу в отношении изъятых у предпринимателя жестких дисков, результаты которой могли бы свидетельствовать о наличии на таких дисках программного обеспечения, предназначенного для организации азартных игр.

Из материалов дела, а именно протоколов осмотра, лишь усматривается, что на момент осмотра 5 компьютеров были подключены к сети, 1 – не подключен.

Названные обстоятельства не могут свидетельствовать об осуществлении предпринимателем в клубе «Макс-Лайн» деятельности по организации азартных игр.

Иных доказательств организации и проведения предпринимателем азартных игр в материалы дела административным органом не представлено.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит ошибочным, не соответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции об осуществлении предпринимателем в названном клубе деятельности по организации азартных игр.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, также не соответствует фактическим обстоятельствам дела, что в силу положений пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ  является  основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Пунктом 1 статьи 24.5 КоАП РФ установлено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в том числе, в случае отсутствия события административного правонарушения.

Таким образом, у административного органа отсутствовали основания для обращения с вышеназванным заявлением в арбитражный суд, равно как у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований Отдела.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о необходимости принятия по настоящему делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования административного органа.

При этом апелляционная коллегия считает необходимым отклонить довод подателя жалобы о том, что протокол осмотра неправомерно был составлен в отсутствие предпринимателя.

 Согласно части 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Частью 2 названной статьи установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из протокола осмотра от 23.05.2011 усматривается, что таковой был составлен в присутствии оператора интернет клуб предпринимателя Тонконог А.В. и двух понятых, что свидетельствует о соблюдении административным органом порядка проведения названного процессуального действия.

Также апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о неправомерном составлении административным органом протокола об административном правонарушении в отсутствие предпринимателя.

Как усматривается из материалов дела, названный протокол был составлен в присутствии двух свидетелей, которые в письменных объяснениях пояснили, что протокол об административном правонарушении составлялся в присутствии предпринимателя, которая отказалась от подписания протокола и от дачи объяснений. Оснований не доверять свидетельским показаниям апелляционный суд не усматривает.   

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем подлежит возврату из федерального бюджета ошибочно уплаченная предпринимателем государственная пошлина.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение   Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.07.2011 г. по делу № А75-5075/2011 – отменить , апелляционную жалобу  Индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны – удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.           

В удовлетворении заявления Отдела внутренних дел по городу Югорску о привлечении Индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ковалевской Ирине Геннадьевне имущество изъятое и индивидуализированное в  протоколе осмотра от  23.05.2011, а именно:  5 жестких дисков с номерами  W1V00DNY;  S00JJQSX702065; 5QZ5W2CF; S2BJJ90B326527; WCAV2T970453, модем марки  ACORP DF 0108B01059, ноутбук марки  EMQCHINES серийный номер LUNA HOBO 200362 BF 401601.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер