Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 по делу n А70-1966/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

№ 10.721.10/10 – 1 штука; куртка из текстиля с артикулом № 10.999.10/10 – 5 штук; трусы мужские боксеры – 20 штук; шапка мужская – 10 штук (л.д. 143-150 т. 1, л.д. 1-2 т. 2).

Суд апелляционной инстанции критически оценивает сведения инвентаризационной описи № 17 от 09.09.2010 и ведомости № 18 от 09.09.2010, учитывая, что сумма причинённого ущерба по заявлению в Отдел милиции № 4 УВД по г. Тюмени, и по инвентаризационной описи с ведомостью хотя и совпадает, но состав похищенного имущества отличается. Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание то обстоятельство, что инвентаризационная опись и ведомость датированы 09.09.2010, а представлены в суд лишь 16.06.2011 с дополнением к исковому заявлению.

С исковым заявлением предприниматель Неничас С.А. не представлял инвентаризационную опись, а представил копии накладной № ТМ001057 от 25.08.2010, приходного кассового ордера от 28.08.2010, акта приема-передачи товара от 28.08.2010, согласно которым товар был куплен предпринимателем Задориной Л.Э. и по акту приема-передачи от 28.08.2010 передан новому покупателю - предпринимателю Неничасу С.А.

При этом судом первой инстанции из аудио-видеозаписи, воспроизведенной в  заседании 18.07.2011 (л.д.135 т.1, л.д.13-17 т.2), было установлено, что на момент хищения (08.09.2010) покупателем (собственником) товарно-материальных ценностей, указанных в накладной от 25.08.2010 № ТМ001057, являлась Задорина Л.Э.

Таким образом, факт принадлежности украденного товара истцу материалами дела не подтверждён.

В соответствии с пунктом 5.2 договора № 80 от 29.12.2009 факт причинения ущерба заказчику и размер ущерба определяется путем снятия остатков товарно-материальных ценностей (инвентаризацией) и сопоставления итогов инвентаризации с данными бухгалтерского учета на день происшествия. Снятие остатков производится немедленно по прибытии уполномоченных представителей сторон на место происшествия. Заявление заказчика о причинённом ущербе и участии в снятии остатков подаётся письменно или телефонограммой.

Из протокола допроса потерпевшего от 08.09.2010, копия которого представлена истцом в материалы дела, усматривается, что уже в 05 час. 12 мин. 08.09.2010 истцом был представлен в следственные органы перечень похищенного товара (л.д. 53-56 т. 2). Таким образом, уже 08.09.2010 истцом были сняты остатки товарно-материальных ценностей, однако, каким-либо образом данное действие не оформлено, доказательств письменного извещения ответчика о дате и месте проведения инвентаризации 08.09.2010 и 09.09.2010, а также доказательств передачи ответчику телефонограммы (с указанием даты передачи и лица, принявшего телефонограмму) суду не представлено. Из акта от 09.09.2010 также не следует, что ответчик извещался о дате и месте проведения инвентаризации (л.д.111 т. 1).

В апелляционной жалобе предприниматель Неничас С.А. указал, что им соблюдён порядок уведомления ответчика об участии в снятии остатков товара, так как представителям ответчика 08.09.2010 при приезде истца в магазин «Ital Moda» было предложено принять участие в снятии остатков товара, однако, данное предложение ответчиком оставлено без внимания.

Между тем, устное предложение принять участие в снятии остатков товара не соответствует условиям пункта 5.2 договора №80 от 29.12.2009. Кроме того, предпринимателем Неничасом С.А. не доказано, что предложение принять участие в снятии остатков товара было сделано им уполномоченному представителю ООО ЧОП «Багратион».

В соответствии с подпунктом «и» пункта 5.5 договора № 80 исполнитель освобождается от ответственности за кражу товарно-материальных ценностей, если снятие остатков производилось с нарушением пункта 5.2 договора.

Обосновывая размер ущерба, предприниматель Неничас С.А. в исковом заявлении (с последующими уточнениями) и расчете суммы иска указал, что сумма ущерба составляет 434 250 руб., исходя при этом из приведенной в расчете (по перечню похищенных вещей из одиннадцати наименований) стоимости за единицу вещей и их количества.

В подтверждение истцом 02.06.2011 представлена в суд первой инстанции копия накладной б/н от 28.08.2010, выписанной Задориной Л.Э., об отпуске предпринимателю Неничасу С.А. товарно-материальных ценностей (одиннадцать наименований) с указанием цены за единицу товара, на общую сумму 366 300 руб. (л.д.107 т.1). Кроме того, представлена копия накладной № 15 от 28.08.2010, выписанной предпринимателем Неничасом С.А. об отпуске салону-магазину «Итал Мода» товарно-материальных ценностей (те же одиннадцать наименований) с указанием за единицу товара цены (в большем размере, чем указано в накладной б/н от 28.08.2010) , на общую сумму 434 250 руб. (л.д.108 т.1).

В связи с заявлением ответчика в порядке статьи 161 АПК РФ о фальсификации доказательств представитель истца в судебном заседании 15.07.2011 дал согласие на исключение копий товарных накладных б/н от 28.08.2010 и №15 от 28.08.2010 из числа доказательств (протокол судебного заседания на л.д.61 т.2). С согласия истца суд исключил указанные документы из числа доказательств.

Проанализировав оставшиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующее.

 Из товарной накладной № ТМ001057 от 25.08.2010 следует, что предприниматель Задорина Л.Э. получила от ООО «Доминанта» товар (джинсы – 6 артикулов, куртки – 3 артикула, трикотаж – 3 артикула) на общую сумму 366 300 руб. (л.д. 22 т. 1).

 Акт приёма-передачи от 28.08.2010 отражает передачу этого товара предпринимателем Задориной Л.Э. предпринимателю Неничасу С.А. с указанием общей суммы – 434 250 руб. (л.д. 24-25 т. 1).

При этом в  приходном кассовом ордере (форма №КО-1), представленном в виде единого документа с квитанцией к приходному кассовому ордеру от 28.08.2010 (л.д.23 т.1), значится  принятие от предпринимателя Задориной Л.Э. суммы 366 300руб., основание - передача товара по накладной № ТМ001057 от 25.08.2010. На приходном кассовом ордере и квитанции к нему имеется оттиск печати предпринимателя Неничаса С.А.

В соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации, утверждённым Постановлением Госкомстата РФ от 18.08.1998 № 88, приходный кассовый ордер (форма №КО-1) применяется для оформления поступления наличных денег в кассу организации как в условиях методов ручной обработки данных, так и при обработке информации с применением средств вычислительной техники. Приходный кассовый ордер выписывается в одном экземпляре работником бухгалтерии, подписывается главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным. Квитанция к приходному кассовому ордеру подписывается главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным, и кассиром, заверяется печатью (штампом) кассира и регистрируется в журнале регистрации приходных и расходных кассовых документов (форма № КО-3) и выдается на руки сдавшему деньги, а приходный кассовый ордер остается в кассе.

Поскольку имеющийся в материалах дела (в виде копии) приходный кассовый ордер составляет с квитанцией к нему единый документ, не разделённый по линии отреза, и этот единый документ находился в таком виде у предпринимателя Неничаса С.А., представлен им в суд с исковым заявлением, суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценивает этот документ как не достоверный, не подтверждающий фактическое совершение кассовой операции и, соответственно, уплату денежных средств Задориной Л.Э. предпринимателю Неничасу С.А.  Тем более, этот документ не может подтверждать факт оплаты предпринимателем Неничасом С.А. Задориной Л.Э. указанной суммы (тогда как, если исходить из товарной накладной № ТМ001057 от 25.08.2010 в совокупности с актом приёма-передачи от 28.08.2010, именно предприниматель Неничас С.А. как получатель товара должен был уплатить сумму Задориной Л.Э., а не наоборот).  

 Противоречия относительно стоимости товара, усматривающиеся из товарной накладной № ТМ001057 от 25.08.2010, акта приёма-передачи от 28.08.2010 и приходного кассового ордера от 28.08.2010, не позволяют установить как сумму убытков от кражи товара, так и факт понесения истцом каких-либо расходов, связанных с этим товаром, то есть реального ущерба от утраты товара.

При этом в заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что стоимость украденных вещей без наценки 366 300 руб., с наценкой – 434 250 руб. Расчёт суммы ущерба произведён по рыночной цене, по которой истец мог продать вещи и выручить эту сумму.

Однако в соответствии с подпунктом «п» пункта 5.5 договора № 80 от 29.12.2009 исполнитель не несёт ответственности за упущенную выгоду.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, рыночная цена товара, по которой истец мог продать вещи, является его упущенной выгодой и в соответствии с подпунктом «п» пункта 5.5 договора № 80 от 29.12.2009 не подлежит возмещению исполнителем.

Учитывая недоказанность истцом факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) ответчиком обязательств из договора № 80 от 29.12.2009, причинения ущерба вследствие кражи товара, его принадлежности предпринимателю Неничасу С.А., а также размера понесенных убытков в виде реального ущерба, суд первой инстанции обоснованно отказал предпринимателю Неничасу С.А. в удовлетворении его исковых требований.

Довод истца в апелляционной жалобе о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в связи с отказом в назначении судебно-технической экспертизы накладных и приходных кассовых ордеров, отклоняется в связи со следующим.

ООО ЧОП «Багратион» 16.06.2011 подало в суд первой инстанции ходатайство о назначении судебно-технической экспертизы с целью определения давности изготовления документов: накладной от 28.08.2010 и накладной № 15 от 28.08.2010 (л.д. 107, 108, 136 т. 1); 27.06.2011 в канцелярию арбитражного суда от ответчика поступило заявление о фальсификации истцом накладной № ТМ001057 от 25.08.2010, приходного кассового ордера, акта приема передачи товара от 28.08.2010, накладной от 28.08.2010, накладной № 15 от 28.08.2010, акта от 09.09.2010.

Определениями суда от 21.06.2011, 04.07.2011 судебные заседания откладывались, 28.06.2011 объявлялся перерыв для получения информации от экспертного учреждения о возможности проведения экспертизы давности изготовления документов, оплаты услуг эксперта, а также для представления истцом оригиналов накладной  б/н от 28.08.2010 и накладной № 15 от 28.08.2010,  обеспечения личного участия в судебном заседании Неничаса С.А., Задориной Л.Э., обеспечения представления в судебное заседание оригинала оттиска печати, проставленной на накладных от 28.08.2010 б/н и от 28.08.2010 № 15, а также для решения истцом вопроса об исключении доказательств, о фальсификации которых заявлено ответчиком.

Определения суда от 21.06.2011, 04.07.2011 и протокольное определение от 28.06.2011 истцом не исполнены, оригиналы накладной б/н от 28.08.2010 и накладной № 15 от 28.08.2010, необходимые для проведения экспертизы, не представлены.

В судебном заседании 14.07.2011 истец ходатайствовал об объявлении перерыва в судебном заседании до 15.07.2011 для представления в суд оригиналов накладной от 28.08.2010 и накладной № 15 от 28.08.2010, а также для решения вопроса об исключении доказательств, о фальсификации которых заявлено ответчиком, из числа доказательств по делу.

Представитель ответчика в судебном заседании 14.07.2011 поддержал заявленное ходатайство о назначении экспертизы и заявление о фальсификации доказательств.

Определением от 15.07.2011 суд отказал в назначении экспертизы по делу в связи с отсутствием объекта экспертизы (оригиналов документов).

В судебном заседании 15.07.2011 представитель истца дал согласие на исключение из числа доказательств по делу накладных б/н от 28.08.2010 и № 15 от 28.08.2010  (л.д. 107, 108 т. 1).

Учитывая невозможность назначения судебно-технической экспертизы накладных и приходных кассовых ордеров в отсутствие их оригиналов, которые не были представлены истцом, суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод предпринимателя Неничаса С.А. о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права.

Принятое судом решение об отказе в удовлетворении иска является законным и обоснованным, отмене или изменению не подлежит.  

 Апелляционная жалоба истца оставляется без удовлетворения. Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.07.2011, принятое по делу №А70-1966/2011, оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Л.И. Еникеева

Ю.М. Солодкевич