Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2011 по делу n А46-6693/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (пункт 1 Положения).

В силу подпункта 9 пункта 8 Положения Главное управление в соответствии с возложенными на него задачами утверждает перечень должностных лиц управления, уполномоченных осуществлять государственный строительный надзор и имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях, в порядке и в случаях, предусмотренных федеральным законодательством.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что главный специалист отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Рубан П.А. является лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление принято первым заместителем начальника ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Скоробогатько А.В., что соответствует требованиям статьи 23.56 КоАП РФ.

Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (часть 3 статьи 52 ГрК РФ).

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 ГрК РФ застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Таким образом, субъектами ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.5 КоАП РФ, могут быть застройщик или подрядная организация, непосредственно осуществляющие работы по строительству.

Из протокола № 155 об административном правонарушении от 05.05.2011 следует, что согласно договору подряда № б/н от 11.01.2011, заключенному между ООО «МТС сервис» и ООО «Стройресурс», лицом осуществляющим строительство жилого дома, расположенного по адресу: Омская область, город Омск, ул. П.Ильичева является ООО «Стройресурс».

Как следует из части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Таким образом, лицо, осуществляющее строительство обязано извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке.

В соответствии с пунктом 8 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1129 «Об утверждении и введении в действие Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации» (вместе с «РД-11-04-2006...») лицо, осуществляющее строительство, обязано извещать орган государственного строительного надзора об изменении сроков окончания работ, подлежащих проверке, указанных в программе проведения проверок (по образцу, приведенному в Приложении № 4 к настоящему Порядку).

Как указано ранее, согласно программы проведения проверок при строительстве жилого дома, расположенного по адресу: Омская область, г. Омск, улица П.Ильичева на 19.04.2011 на вышеуказанном объекте капитального строительства запланирована такая проверка.

При её проведении 04.05.2011 установлено, что объем работ подлежащий проверке подрядной организацией не выполнен.

Таким образом, в случае нарушения сроков выполнения строительных работ, общество должно было не позднее 19.04.2011 направить в управление уведомление о нарушении таких сроков.

При этом доказательств того, что подрядная организация ООО «Стройресурс» направляло в установленный срок (не позднее 19.04.2011) соответствующее уведомление о нарушении сроков выполнения работ в ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области в материалах дела не имеется.

Следовательно, обществом не выполнено требование, установленное частью 6 статьи 52 ГрК РФ и пунктом 8 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1129 в связи с тем, что извещение установленной формы, предусмотренное указанными нормами права, в установленный ГрК РФ срок заявителем в адрес административного органа не направлено.

Суд первой инстанции указал, что данную обязанность ООО «Стройресурс» надлежащим образом исполнило, представив заинтересованному лицу 29.04.2011 извещение о том, что устройство котлована, устройство свайного основания 9-ти этажного жилого дома по улице П. Ильичева завершены 29.04.2011.

Действительно, в материалах дела имеется извещение о сроках завершения работ, подлежащих проверке (л.д. 11), которое поступило в управление 29.04.2011 (штамп заинтересованного лица).

Вместе с тем, указанное извещение направлено обществом с нарушением срока, поскольку оно должно быть направлено управлению не позднее 19.04.2011, а фактически направлено и получено им 29.04.2011.

Доказательств того, что общество было лишено возможности своевременно направить извещение о нарушении срока строительства с приложением соответствующих документов, и им были приняты для этого все возможные меры, в материалы дела не представлено.

Таким образом, в рассматриваемом случае у общества имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства, однако им не были приняты своевременные меры по их выполнению.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о правомерности привлечения общества к административной ответственности.

При этом суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о нарушении административным органом процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом и которое вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ также позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, предварительно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 02.06.2004 № 10 (в редакции Постановления от 26.07.2007 № 46), в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 № 10 (в редакции Постановления от 26.07.2007 № 46), доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом первой инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении от 05.05.2011 № 155 составлен без представителя ООО «Стройресурс».

Данный протокол содержит указание на извещение общества о времени и месте его (протокола) составления извещением от 04.05.2011 № ИСХ-11/ГЖСН-2624, направленным по факсу по телефонному номеру 630233.

Заявителем в материалы дела представлено доказательство (письмо Омского филиала открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» от 01.06.2011 № 14-02/2316), подтверждающее, что ООО «Стройресурс» не являлось абонентом указанного общества с выделением в пользование телефонных номеров 641678, 630233.

Однако в материалах дела имеются следующие документы: извещение от 29.04.2011 (л.д. 11), общий журнал работ (л.д. 27), в которых ООО «Стройресурс» само указывает свой телефонный номер – 641678.

Более того, на бланке ООО «Стройресурс» (приказ № 6 от 11.03.2011 л.д. 48) размещена информация об адресе общества: г. Омск, ул. 1-я Заводская, 21/1 и телефонные номера - 641678, 630233.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что само по себе то, обстоятельство, что вышеуказанные телефонные номера не значатся в ОАО «Ростелеком», как принадлежащие ООО «Стройресурс», не означает, что общество ими не пользовалось.

При том, что номера телефонов - 641678, 630233 указывались обществом в своей документации и на официальном бланке.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что извещение от 04.05.2011 № ИСХ-11/ГЖСН-2624 в адрес заявителя направлено надлежащим образом (л.д. 73).

Вывод суда первой инстанции о том, что общество не было уведомлено о проведении в отношении него проверки соответствия выполняемых работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку такое уведомление о проведении проверки от 21.04.2011 № 174 направленно посредством обществу факсимильной связи по телефонным номерам 641678, 630233.

А как указано ранее, такими телефонными номерами пользовалось ООО «Стройресурс».

Оснований полагать, что общество было ненадлежащим образом уведомлено о проведении в отношении него проверки, не имеется.

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поэтому обжалуемое решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных ООО «Стройресурс» требований.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области удовлетворить, решение Арбитражного суда от 29.07.2011 по делу №  А46-6693/2011 отменить.

Принять новый судебный акт. Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Стройресурс» (ОГРН 1095543033497, ИНН 5501221391) о признании незаконным и отмене постановления № 167 от 17.05.2011 по делу об административном правонарушении.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный