Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 по делу n А46-818/2011. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 ноября 2011 года

                                                         Дело №   А46-818/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  27 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Гладышевой Е.В.,

судей  Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания     Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера  08АП-7528/2011, 08АП-7561/2011)   общества с ограниченной ответственностью «Александра» и Насонова Евгения Александровича на определение Арбитражного суда Омской области от 25.08.2011, вынесенное по результатам рассмотрения требования открытого акционерного общества «ОТП-Банк» о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Александра» по делу №  А46-818/2011 (судья Сорокина И.В.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Александра» (ИНН 5504075808, ОГРН  1025500971320),

при участии в судебном заседании представителей: 

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Александра» Пахотина В.В. - Свалова Н.В. по доверенности от 17.10.2011;

от открытого акционерного общества  «ОТП Банк» - Гришина М.И. по доверенности от 29.12.2010;

от Насонова Евгения Александровича – Голубева Е.С. по доверенности от 03.11.2009;

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.03.2011 по делу №  А46-818/2011 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Александра» города Омска (далее – ООО «Александра», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Вишняков Сергей Александрович.

Опубликование сообщения о введении наблюдения в отношении ООО «Александра» в соответствии со статьёй 28 Федерального закона от 26.10.2002 № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) состоялось в официальном печатном издании – газете «Коммерсантъ» № 62 от 09.04.2011.

Открытое акционерное общество «ОТП Банк» города Москвы (далее - ОАО «ОТП Банк», кредитор) 27.04.2011 в соответствии со статьёй 71 Закона о банкротстве направило в Арбитражный суд Омской области требование (с учётом уточнения) о включении в реестр требований кредиторов ООО «Александра» задолженности в сумме 12 171 143 руб. 48 коп. в том числе: 6 475 803 руб. 81 коп – задолженности по кредитному договору № 3/15474 от 13.09.2004 и 5 695 339 руб. 67 коп. – задолженности по кредитному договору № 1/121830 от 21.12.2007.

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.08.20112011 делу                №  А46-818/201 установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО  «Александра» требование ОАО «ОТП Банк» в размере 12 171 143 руб. 48 коп., в том числе: 6 370 873 руб. 19 коп. – сумма основного долга по кредиту,            1 975 361 руб. 73 коп. – проценты за пользование кредитом, 369 041 руб. 44 коп. – проценты, начисленные на сумму неуплаченных в срок процентов; 3 406 350 руб. 16 коп. – неустойка; 42 850 руб. 29 коп. – комиссия за проведение операций по ссудному счету; 6 666 руб. 67 коп. – расходы по уплате государственной пошлине, как обязательство, обеспеченное залогом имущества должника.

Не согласившись с определением суда, ООО «Александра» и кредитор должника - Насонов Евгений Александрович обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО «Александра» в апелляционной жалобе просило определение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Александра» указало, что, поскольку должник в залог ОАО «ОТП Банк» имущество не передавал, суд первой инстанции необоснованно включил в реестр требований кредиторов должника  задолженность Бурнузуса В.К. по договору № 1/121830 от 21.12.2007 как обеспеченное залогом. Залог Бурнузуса В.К. на момент вынесения оспариваемого определения прекратился в связи с его реализацией. Сумма денежного удовлетворения, на которую может претендовать ОАО «ОТП Банк» за счет заложенного имущества, ограничивается суммой основного долга и процентов за пользование кредитом.

Насонов Е.А. в апелляционной жалобе просил определение суда отменить, отправить дело на новое рассмотрение либо принять по делу новый судебный акт о включении требования ОАО «ОТП Банк» по договору № 3/15474 от 13.09.2004 в размере 1 601 881 руб. 60 коп. (неустойка) и требования по договору по № 1/121830 от 21.12.2007 в размере 5 695 339 руб. 67 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов должника как необеспеченные залогом имущества должника.

В обоснование апелляционной жалобы Насонов Е.А. указал, что на момент вынесения оспариваемого определения суду первой инстанции не было известно о погашении либо непогашении одним из солидарных должников суммы долга. Поскольку обязательство ООО  «Александра»  по договору № 1/121830 от 21.12.2007 залогом не обеспечено, неустойка  уплате ОАО «ОТП Банк» из стоимости заложенного имущества не подлежит.

ОАО «ОТП-Банк» в письменном отзыве на апелляционные жалобы указало на необоснованность доводов ООО  «Александра» и Насонова Е.А.

От ООО «Александра» в лице конкурсного управляющего Пахотина В.В. поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых конкурсный управляющий должника указал, что резолютивная часть определения, объявленная судом первой инстанции, не содержала в себе указания на состав включенного требования, резолютивная часть полного текста постановления содержит не только общую сумму требования, но и ее состав. Разбивка суммы требования на отдельные виды противоречит сумме, заявленной ОАО «ОТП Банк». Неустойка не может быть включена в реестр требований кредиторов должника как обеспеченная залогом.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего ООО «Александра» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Представитель ОАО «ОТП-Банк» возражал против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, поддержал доводы, изложенные в отзыве.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании был объявлен перерыв до 27.10.2011 до 15-40 час.

В судебное заседание, продолженное после перерыва, явился представитель Насонова Е.А., который поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзыв на жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Между правопреемником ОАО «Омскпромстройбанк» - ОАО «ОТП Банк» (банк, кредитор) и ЗАО «Омский комбинат пластиковых окон» (заемщик) заключен кредитный договор № 3/15474 от 13.09.2004 (с дополнительными соглашениями к нему), в соответствии с которым кредитор предоставил заемщику возобновляемые ссуды (кредиты) с лимитом остатка единовременной задолженности не более 4 000 000 руб. под 14,3 % годовых (пункты 1.1, 2.2 договора).

Абзацем 3 пункта 2.2 кредитного договора № 3/15474 от 13.09.2004 предусмотрено, что начисление и уплата процентов за пользование кредитом и процентов за их несвоевременную уплату, а равно за просрочку возврата кредита производится за фактическое время пользования, начиная со дня, следующего за днем выдачи кредита и заканчивая днем его возврата (включительно), или за время просрочки (начиная со дня возникновения просрочки включительно), включая выходные и праздничные дни. Способ начисления процентов – по формуле простых процентов с использованием установленного на этот период размера процентов с учетом его возможного изменения кредитором.

Согласно пункту 3.2 кредитного договора № 3/15474 от 13.09.2004 проценты за пользование кредитом уплачиваются не позднее пятого числа каждого месяца (не включая месяц, в котором кредит получен), а в случае просрочки в уплате таких процентов и (или кредита) – и проценты по ставке, указанной в пункте 8.1 настоящего договора.

Во исполнение обязательств по кредитному договору № 3/15474 от 13.09.2004 кредитор предоставил заёмщику денежные средства, что подтверждается материалами дела: мемориальными ордерами, выпиской по счету.

Соглашением от 04.10.2005 стороны изменили пункт 1.1 кредитного договора № 3/15474 от 13.09.2004, указав, что начиная с 04.10.2005 кредитор предоставляет заемщику возобновляемые ссуды (кредиты) с лимитом остатка единовременной задолженности не более 5 800 000  руб.

Соглашением от 31.12.2004 стороны изменили срок уплаты процентов за пользование кредитом, указав, что за период с 01.12.2004 по 31.12.2004 проценты подлежат уплате заемщиком в срок не позднее 20.01.2005.

Начиная с 01.04.2006 за пользование кредитом установлена процентная ставка в размере 12% годовых (общая процентная ставка) (соглашение от 14.04.2006), а начиная с 10.10.2008 - 14% годовых (соглашение от 20.10.2008).

Кроме того, соглашением от 31.01.2008, стороны установили, что за проведение операций по ссудному счету заемщик обязуется уплачивать кредитору комиссию, которая составляет 1% годовых от остатка задолженности, учитываемой на ссудном счете, и уплачивается заёмщиком в порядке и сроки, предусмотренные кредитным договором для уплаты процентов за пользование кредитом.

В случае просрочки в уплате комиссии за проведение операций по ссудному счету заемщик уплачивает кредитору неустойку из расчета 25% годовых, начисляемых на неуплаченную в срок сумму комиссии.

В случае просрочки в уплате процентов (общей процентной ставки) или (и) в возврате кредита (части кредита) в сроки, предусмотренные в настоящем договоре (извещении кредитора в случае предъявления им требования о досрочном исполнении заёмщиком обязательств), заёмщик обязан уплатить кредитору проценты, начисляемые на сумму каждых таких просроченных процентов, в размере 25% годовых (повышенная процентная ставка) и начисляемых на сумму кредита (возврат которого просрочен) – в размере 50 % годовых (повышенная процентная ставка) – пункт 8.1 договора.

В обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору № 3/15474 от 13.09.2004 между правопреемником ОАО «Омскпромстройбанк» - ОАО «ОТП Банк» (кредитор, залогодержатель) и ООО «Александра» (залогодатель) 27.09.2004 заключен договор № 1 о залоге недвижимости (ипотека) (с дополнительными соглашениями к нему), в соответствии с которым ООО «Александра» обязалось передать залогодержателю в обеспечение исполнения условий кредитных договоров от 13.09.2004 № 3/15474 и № 4/15474, в залог недвижимое имущество, состав, описание существенных индивидуально определяющих признаков и оценка которого, согласованная сторонами, указанное в пункте 1.2 договора (пункт 1.1 договора залога).

Кроме того, в обеспечение исполнения ЗАО «Омский комбинат пластиковых окон» обязательств по кредитному договору № 3/15474 от 13.09.2004 между правопреемником ОАО «Омскпромстройбанк» - ОАО «ОТП Банк» (банк) и ООО «Александра» (поручитель) заключен договор поручительства № 1 от 13.09.2004.

Между правопреемником ОАО «Омскпромстройбанк» - ОАО «ОТП Банк» и Бурнусуз В.К. заключен кредитный договор № 1/121830 от 21.12.2007.

В обеспечение исполнения Бурнусузом В.К. обязательств по кредитному договору № 1/121830 от 21.12.2007 между правопреемником ОАО «Омскпромстройбанк» - ОАО «ОТП Банк» (банк) и ООО «Александра» (поручитель) заключен договор поручительства № 2 от 21.12.2007.

В нарушение условий кредитных договоров № 3/15474 от 13.09.2004 и                № 1/121830 от 21.12.2007 заёмщики несвоевременно перечисляли платежи в погашение кредита, производили уплату процентов за пользование кредитом, связанных с погашением кредита и уплатой процентов, иных обязательств, предусмотренных договорами.

Решением Центрального районного суда города Омска от 28.06.2010 по делу            № 2-1166/2010 в пользу ОАО «ОТП Банк» по кредитному договору № 1/121830 от 21.12.2007 солидарно с поручителей - Бурнусуза В.К., Бурнусуз Т.А. и ООО «Александра» взыскано 4 897 033 руб., в том числе: 4 199 996 руб. – основной долг по кредиту, 677 037 руб. – проценты за пользование кредитом, 20 000  руб. – повышенные проценты за просроченные платежи, расходы по государственной пошлине в размере 20 000 руб., по 6 666 руб. 67  коп. с каждого, а также проценты за пользование кредитом, рассчитанные исходя из ставки 14% годовых с основного долга, начиная с 15.12.2009 по день фактического исполнения судебного решения, обращено взыскание на заложенное имущество.

В связи с реализацией предмета залога платежным поручением от 28.04.2011              № 103 задолженность по основному долгу по кредитному договору № 1/121830 от 21.12.2007 погашена в сумме 2 106 800 руб.

По расчёту ОАО «ОТП Банк» (с учётом уточнения) задолженность ЗАО «Омский комбинат пластиковых окон» по кредитному договору № 3/15474 от 13.09.2004 составляет 6 475 803 руб. 81 коп., в том числе: 4 277 677 руб. 19 коп. – сумма основного долга по кредиту, 553 394 руб. 73 коп. – проценты за пользование кредитом из расчёта 14% годовых за период с 01.01.2009 по 07.12.2009, 1 537 313 руб. 94 коп. – неустойка на сумму просроченного кредита из расчёта 36% годовых за период с 01.12.2008 по 07.12.2009, 59 638 руб. 44 коп. – проценты, начисленные на сумму неуплаченных в срок процентов; 42 850 руб. 29 коп.  – комиссия за проведение операций по ссудному счету, 4 929 руб. 22 коп. – неустойка за просрочку уплаты комиссии за проведение операций по ссудному счёту.

Задолженность Бурнусуза В.К. по кредитному договору № 1/121830 от 21.12.2007 с учётом частичного погашения основного долга составляет 5 695 339 руб. 67 коп., в том числе: 2 093 196 руб. – сумма основного долга по кредиту; 677 037 руб. – проценты за пользование кредитом исходя из ставки 14% годовых за период с 01.03.2009 по 14.12.2009, 724 930 руб. – проценты за пользование кредитом исходя из ставки 14% годовых за период с 15.12.2009 по 10.03.2011, 20 000 руб. – повышенные проценты за просроченные платежи, 6 666 руб. 67 коп. – расходы по уплате государственной пошлины, 1 864 107 руб. – сумма повышенных процентов по ставке 36% за период с 15.12.2009 по 10.03.2011, 309 403 руб. – сумма повышенных процентов по ставке 25% годовых.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов