Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 по делу n А70-3275/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

25.12.2009 не является, в связи с чем в силу статьи 308 ГК РФ действия сторон, связанные с исполнением обязательств по указанной сделке, не могут возлагать на него (как третье лицо) какие-либо обязанности и ответственность. Тем более,  что истец участия в названных проверках качества не принимал. Свидетельские показания А. В. Рещикова не могут выступать надлежащим доказательством участия ООО «Водолей» в проверках качества оказанных услуг в отсутствие письменных доказательств исходя из принципа допустимости доказательств, установленного статьей 68 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым указать, что поскольку целью оказания услуг является непосредственно сама деятельность исполнителя по надлежащему исполнению обязательства, имеющая постоянный длящийся характер, следовательно, качество достигнутой цели подлежит установлению с постоянной регулярностью.

Между тем, указанные акты проверок и составленные на их основании итоговые документы фиксируют данные об оказанных услугах  по состоянию на конкретные даты (даты проведения проверок), не отражая качества оказанных услуг на протяжении всего спорного периода, что  также является основанием для их критической оценки судом апелляционной инстанции.

Допустимых доказательств, свидетельствующих о некачественном оказании истцом для ответчика услуг, ООО «Дорожник» в нарушение статей 65, 68 АПК РФ в материалы дела не представило.

Так, пунктом 2.1.1. договора б/н от 01.07.2010 предусмотрено право генподрядчика в любое время проверять ход и качество оказания услуг по настоящему договору, в том числе, с выездом уполномоченных представителей генподрядчика к месту нахождения исполнителя или к месту оказания услуг, не вмешиваясь при этом в хозяйственную деятельность исполнителя.

При этом, в соответствии с пунктом 3.2.3 договора б/н от 01.07.2010  генподрядчик обязан своевременно сообщать в письменной форме исполнителю о недостатках, обнаруженных в ходе оказания услуг или сдаче-приемке оказанных услуг по настоящему договору. При выявлении фактов нарушения исполнителем организации и методов оказания услуг, отступлений от требований к качеству услуг, предусмотренных договором и обязательными для сторон требованиями, дает предписание исполнителю о приостановке оказания услуг до устранения выявленных нарушений, устанавливает сроки устранения этих нарушений (дефектов) и делает соответствующую запись в журнале оказания услуг.

В порядке пунктов 6.4 и 6.5 договора б/н от 01.07.2010 проверка качества и объема оказываемых услуг в течение отчетного периода осуществляется исполнителем, генподрядчиком и уполномоченным органом по контролю качества оказанных услуг не менее трех раз. По итогам каждой проверки составляется акт проверки качества. При наличии   недостатков   в   результатах оказанных услуг генподрядчик и исполнитель или исполнитель и уполномоченный орган составляют акт с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения. Исполнитель обязан своими силами и за свой счет устранить в установленные сроки допущенные недостатки. Акт оказанных услуг подписывается после устранения исполнителем всех выявленных при приемке недостатков.

Таким образом, с учётом условий договора б/н от 01.07.2010, надлежащим доказательством наличия в оказанных услугах недостатков по правилам статьи 68 АПК РФ является комиссионный акт, составленный при участии представителей сторон по настоящему делу.

Между тем, ответчик не реализовал свое право на составление подобного акта. Доказательств приглашения истца для его составления, равно как и доказательств уклонения истца от его составления в материалах дела также не имеется.

Поскольку указанным правом ответчик не воспользовался, он несет риск наступления неблагоприятных последствий как участник гражданского оборота, осуществляющий предпринимательскую деятельность, имеющую рисковый характер.

Ответчик также не воспользовался правом, предоставленным на основании абзаца 2 пункта 5.1 договора б/н от 01.07.2010, согласно которому цена настоящего договора может быть соразмерно уменьшена на основании мотивированной претензии генподрядчика в случае оказания исполнителем услуг не в полном объеме и (или) с нарушением требований настоящего договора и законодательства, в том числе требований о качестве и периодичности услуг.

Положения пункта 5.1 рассматриваемого договора соответствуют нормам статьи 723 ГК РФ, которая согласно статье 783 ГК РФ применима к отношениям по возмездному оказанию услуг.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение. Такого последствия, как отказ от оплаты работ, законом не предусмотрено. Требований же по соразмерному уменьшению установленной за работу цены или возмещению расходов на их устранение ответчик не предъявлял. Кроме того, ответчик не доказал, что недостатки носят существенный и неустранимый характер.

С учётом изложенного, в отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт оказания истцом для ответчика услуг по актам формы КС-2 о приемке выполненных работ № 6.1 от 31.12.2010, № 5.2 от 01.11.2010, № 5.1 от 31.10.2010 на общую сумму 829 941 руб. 14 коп.

Довод ответчика о недействительности договора б/н от 01.07.2010 в связи с отсутствием согласия заказчика на привлечение ООО «Дорожник» в качестве субподрядчика для выполнения работ по муниципальному контракту № 18000.09.082 от 25.12.2009, не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В силу статьи 780 ГК РФ если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Согласно пункта 1.4 муниципального контракта № 18000.09.082 от 25.12.2009 между Управой Ленинского административного округа г. Тюмени и ООО «Дорожник» привлечение к оказанию услуг сторонних организаций исполнителем возможно исключительно по согласованию с заказчиком.

При этом, в силу части 2 статьи 706 ГК РФ подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

Иными словами, привлечение к выполнению работ (оказанию услуг) субподрядчика без согласия заказчика, если таковое является обязательным, рассматривается как нарушение со стороны подрядчика своих обязательств по договору перед заказчиком, в связи с  чем к подрядчику могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности. Указанные положения закона ориентированы на защиту интересов заказчика, а потому не могут рассматриваться в качестве основания для уклонения подрядчика от оплаты работ (услуг), выполненных привлеченных им же субподрядчиком.

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не предусматривает иных последствий нарушения.

В данном случае законом установлены иные последствия привлечения к выполнению работ (оказанию услуг) субподрядчику в отсутствие согласия заказчика, в связи с чем оснований для признания договора б/н от 01.07.2010 недействительной сделкой не имеется.

В силу статьи 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (статья 310 ГК РФ).

С учетом изложенного, оказанные истцом услуги ответчик должен оплатить.

Между тем, обязательства по оплате оказанных услуг ответчиком не исполнены, в связи с чем задолженность составила 829 941 руб. 14 коп.

Доказательств обратного ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Поскольку ответчиком доказательств того, что услуги истцом не оказывались, не представлено, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные исковые требования, взыскав с ответчика в пользу истца 829 941 руб. 14 коп. задолженности.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика. В связи с тем, что по правилам статьи 333.21 Налогового кодекса российской Федерации за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит уплате государственная пошлина в размере 2 000 руб., суд апелляционной инстанции возвращает ООО «Дорожник» 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 27.08.2011.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 июля 2011 года по делу № А70-3275/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Дорожник» (ОГРН  1037200632160, ИНН 7203139459) из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 27.08.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Т.А. Зиновьева

Н.А. Шарова