Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2011 по делу n А70-2488/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 ноября 2011 года

                                       Дело №   А70-2488/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  02 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарём Мироновой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-7981/2011) общества с ограниченной ответственностью «АгатСБ.ру» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 августа 2011 года, принятое по делу № А70-2488/2011 (судья Синько Т.С.) по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН  1027700198767) к обществу с ограниченной ответственностью «АгатСБ.ру» (ИНН  7204152580, ОГРН  1107232010808) взыскании 84 134 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «АгатСБ.ру» – Яснов А.С.  (паспорт, доверенность №2 от 17.10.2011 сроком действия один год);

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» – не явился, извещён;  

установил:

открытое акционерное общество «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «АгатСБ.ру» (далее – ООО «АгатСБ.ру», ответчик, заявитель) о взыскании 84 134 руб. долга по оплате услуг связи, оказанных в августе 2010 года.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.08.2011 по делу № А70-2488/2011 исковые требования удовлетворены в полном объёме; с ответчика в пользу истца взыскано 3 365 руб. 36 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «АгатСБ.ру» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В судебном заседании, открытом 26.10.2011, объявлялся перерыв до 02.11.2011.

ОАО «Ростелеком» надлежащим образом извещённое в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «АгатСБ.ру» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отмене с принятием нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, 07.04.2010 между ОАО «Уралсвязьинформ» (оператор связи) и ООО «АгатСБ.ру» (абонент) подписан договор № 4700417 на оказание услуг сети NGN (том 1 л.д. 25-27).

Согласно пункту 2.1 данного договора, его предметом является предоставление абоненту доступа к услугам сети NGN (базового пакета) с выделением SIP-адреса.

При заключении настоящего договора и после оплаты абонентом платежа за активизацию услуг с выделением SIP-адреса(ов) оператор связи предоставляет абоненту соответствующий(ие) SIP-адрес(а) (пункт 3.1 договора № 4700417).

По условиям пункта 3.2 договора № 4700417 абоненту выделяются SIP-адреса, указанные в приложении № 2 к настоящему договору, являющемся его неотъемлемой частью.

При заключении настоящего договора по заказу абонента дополнительно к SIP-адресу после оплаты абонентом единовременного платежа за выделение единого номера, оператор связи предоставляет абоненту единый номер (пункт 4.1 договора № 4700417).

Согласно пункту 4.2 договора абоненту выделяется единый номер, указанный в приложении № 2 к настоящему договору, являющемся его неотъемлемой частью.

В пункте 9.4 договора № 4700417 предусмотрено, что неотъемлемыми частями договора являются - приложение № 1, регламентирующее порядок предоставления услуг сети NGN, и приложение № 2 с указанием перечня услуг, включенных в базовый пакет услуг сети NGN и подключаемых дополнительных услуг.

В связи с присоединением ОАО «Уралсвязьинформ» к обществу «Ростелеком», все права и обязанности по договору № 4700417 перешли к истцу.

Как указывает истец, им в августе 2010 обязанности по договору № 4700417 исполнялись надлежащим образом, однако ответчик оплату услуг произвёл не в полном объёме, в связи с чем, за период с 30.08.2010 по 31.08.2010 (интервал времени около полутора часов) задолженность ответчика перед истцом составила 84 134 руб.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии со статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что между ОАО «Ростелеком» и ООО «АгатСБ.ру» договор на оказание услуг сети NGN не может считаться заключённым.

Пунктом 1 статьи 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Стороны установили обязательность применения к отношениям по договору Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – ФЗ «О связи») и Правил оказания услуг связи по передаче данных, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32 (далее – Правила оказания услуг связи № 32).

Статьёй 44 ФЗ «О связи» установлено, что услуги оказываются оператором связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи, которые издаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 17 Правил оказания услуг связи № 32 определено, что услуги связи по передаче данных оказываются на основании возмездного договора.

Пунктом 22 Правил оказания услуг связи № 32 установлен перечень условий, подлежащих обязательному включению в договор. В частности, в договоре должны быть указаны адрес установки оборудования и вид (тип) оборудования.

Кроме того, согласно пункту 26 Правил оказания услуг связи № 32 в договоре об оказании услуг связи по передаче данных должны быть указаны следующие существенные условия: используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных; оказываемые услуги связи по передаче данных; система оплаты услуг связи по передаче данных; порядок, сроки и форма расчетов.

При этом, пользовательское оборудование означает пользовательское (оконечное) оборудование установленное в месте постоянного жительства (месте регистрации) Пользователя, являющегося физическим лицом, либо по месту нахождения Пользователя – юридического лица. Под местом нахождения Пользователя  - юридического лица для целей настоящего договора понимается юридический адрес Пользователя и (или) иной адрес, по которому Пользователь осуществляет свою деятельность (пункт 1.7 публичной оферты).

В соответствии с ФЗ «О связи» под термином «пользовательское (оконечное) оборудование» понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенных к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей. Линии связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи  (подпункты 7, 10 статьи 2).

На основании пункта 2 Правил № 32 «абонентский интерфейс» – технико-технологические параметры физических цепей, соединяющих средства связи с пользовательским (оконечным) оборудованием; «протокол передачи данных» – формализованный набор требований к структуре пакетов информации и алгоритму обмена пакетами информации между устройствами сети передачи данных.

Абонентская линия соединяет оператора связи с оконечным (пользовательским) оборудованием абонента, место установки которого индивидуализировано.

Таким образом, истец как оператор связи должен был принять на себя обязательства передать данные на индивидуально-определённое пользовательское (оконечное) оборудование ответчика.

Пользовательское (оконечное) оборудование, используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных являются в соответствии с Правилами оказания услуг связи № 32 существенными условиями договора об оказании услуг по передаче данных.

В пункте 2 Правил № 32 даны следующие понятия: «абонент» – пользователь услугами связи по передаче данных, с которым заключен договор об оказании услуг связи по передаче данных при выделении для этих целей уникального кода идентификации; «абонентская линия» – линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Договор № 4700417 соглашения об ином: о возможности получения услуг из любого места с применением любого оборудования, - не содержит.

При вступлении в правоотношения с истцом ответчик, о чём он прямо указывает в отзыве и в апелляционной жалобе, рассчитывал на их регулирование именно ФЗ «О связи» и Правилами оказания услуг связи № 32.

Для исключения условий о месте размещения оборудования абонента и прочих, названных в Правилах об оказании услуг связи № 32 как обязательных и существенных, из числа подлежащих согласованию ни сам договор, ни Правила оказания услуг связи № 32, ни отношения сторон при исполнении договора оснований не дают.

По условиям договора № 4700417, в частности, приложения № 2 к нему абоненту был выделен SIP-адрес: [email protected], виртуальный номер 500-549.

Из паспорта услуги «SIP-телефон» следует, что услуги связи NGN оказываются путем передачи речевого трафика с абонентского устройства пользователя по сети Интернет на голосовой шлюз третьего лица, а далее – трафик абонента передается оператору дальней связи – истцу по сети традиционной телефонии с коммутацией каналов, соответствующей требованиям защиты сетей связи. При этом количество одновременно входящих и исходящих вызовов от абонентского устройства практически не ограничено и зависит лишь от используемого абонентом оборудования, а для пользования данной услугой необходимо сообщение пользователем своего логина и пароля, после чего доступ к виртуальному номеру может осуществляться с любой географической точки мира и любого IP адреса.

Данным паспортом услуги установлено, что сеть NGN (англ. Next Generation Network — сети следующего поколения) – коммуникационная сеть, предназначенная для представления мультимедийных услуг, сочетающих в себе передачу данных, голосовых и видео сервисов.

SIP (англ. Session Initiation Protocol — протокол установления сеанса) – протокол сигнализации, предназначенный для предоставления мультимедийных услуг связи, а SIP-адрес – код идентификации пользователей, зарегистрированный SIP сервере.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что представленный в материалы дела паспорт приложением к договору сторонами не объявлен. Распространение этого технического описания продукта истца на отношения сторон оснований не имеет, в том числе, учитывая возможность изменения технических характеристик продукта со временем.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что договор о предоставлении телефонной услуги связи NGN от 09.10.2007 № 4700000007  не содержит положений о согласовании сторонами признаков, индивидуализирующих пользовательское оборудование ответчика, на которое подлежат передаче данные, поскольку SIP адрес не является идентификатором оборудования ответчика, а является адресом, используемым для установления сеанса - входа в сеть на базе протокола SIP.

Виртуальный номер (500-549) также не может быть воспринят в качестве индивидуализирующего признака оконечного оборудования, на которое оказывается соответствующая услуга, а также не может быть индивидуально-определенным самостоятельным индивидуализирующим признаком, определяющим потребителя услуги, поскольку должен использоваться в совокупности с паролями и логинами, обеспечивающими конфиденциальность пути доступа к услуге.

В данном случае виртуальный номер 500-549 не привязан к телефонному аппарату или иному оборудованию ответчика и не является пользовательским оборудованием в понимании Закона о связи.

По мнению истца, фактом, подтверждающим  оказание ответчику услуг по  междугородней и международной связи является детализация телефонных соединений к счёту № 005 от 31.08.2010, согласно которой исходящие вызовы осуществлялись на Кубу в период с 23 часов 04 минут 49 секунд 30.08.2010 до 00 часов 27 минут 10 секунд 31.08.2010 всего 276 соединений на сумму 71 300 руб. без НДС (том 1 л.д. 19-23). Исходящие звонки совершались с номера 3452500549.

Между тем, договор о предоставлении телефонной услуги связи NGN от № 4700417 не содержит информации о выделении ответчику уникального пароля, необходимого для входа в личный кабинет, а также для аутентификации абонента компьютерной системой истца при пользовании услугой.

В соответствии с условиями договора абоненту предоставляются базовый пакет услуг телефонной связи NGN с выделением единого номера 500-549. В качестве приложений в пункте 9.4 договора значится приложение № 1 – порядок