Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2011 по делу n А70-2488/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

присоединения услуг сети NGN и приложение № 2.

Однако доказательств передачи абонентской карточки, а также того, что ответчику был предоставлен уникальный пароль, истец суду не предоставил, указанные приложения таковыми не являются. Названное в договоре как Приложение № 2 в дело не представлено.

Понятие абонента приведено в пункте 2.1 статьи 2 ФЗ «О связи» - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Правила оказания услуг связи № 32, так же как и Правила оказания телематических услуг связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575) дают определение абонента как пользователя подобных услуг, которому выделен уникальный код идентификации.

В соответствии с пунктом 1 приложения № 1 Правил применения автоматизированных систем расчетов, утв. Приказом Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 № 73 «Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов», автоматизированная система расчетов обеспечивает возможность регистрации (формирования) и хранения для каждого абонента следующей информации: не менее двух идентификационных признаков лицевого счета (по отдельности или в совокупности), являющихся уникальными; регистрационных данных договора (договоров) об оказании услуг связи: уникального номера (номеров), начала действия, срока окончания действия или условий прекращения оказания услуг, тарифного плана; перечня назначенных абоненту абонентских номеров и (или) уникальных кодов идентификации; номеров SIM-карт (при их наличии); вида (типа) пользовательского (оконечного) оборудования (при наличии); сведений об абоненте (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения (место государственной регистрации) - для юридического лица); признака, отражающего выбор тарифного плана; данных для начисления налогов (при необходимости); уникальных номеров или номеров лицевых счетов (при раздельных начислениях за оказываемые услуги) абонента; сведений, необходимых для доставки счетов абоненту.

Следовательно, ссылка в детализации на виртуальный телефонный номер не идентифицирует любые соединения с данного номера как осуществленные с пользовательского оборудования, принадлежащего именно ответчику.

Иными словами, соглашение сторон о заключении некоей сделки, не предусмотренной действующим гражданским законодательством и специальным законодательством в области связи, но им не противоречащей, отсутствует.

Распространение действия норм указанного законодательства на правоотношения сторон не исключено.

Таким образом, в договоре № 4700417 сторонами не согласованы в соответствии с требованиями гражданского законодательства существенные условия договора данного вида, в связи с чем, указанный договор об оказании услуг сети NGN по передаче данных является незаключённым.

Согласно пункту 2 статьи 54 ФЗ «О связи» и пункту 44 Правил оказания услуг связи № 32, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Из положений указанных норм права следует, что оплате подлежат оказанные истцом и потребленные ответчиком услуги связи.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела с абонентского устройства (3452) 500-549 в рассматриваемый период времени (с 23 часов 04 минут 49 секунд 30.08.2010 до 00 часов 27 минут 10 секунд 31.08.2010), было совершено 276 звонков общей длительностью 1426 минут на Кубу.

Между тем, ответчик находится в городе Тюмени и филиалов не имеет (том 1 л.д.  15, 97). Видом деятельности ответчика является – оптовая торговля бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой на территории города  Тюмени. Соответствующие пояснения ответчика имеют косвенное отношение к существу спора, однако находятся в логическом единстве с прочими материалами дела.

В силу пункта 3 статьи 7 ФЗ «О связи», операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» установлено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Для защиты от несанкционированного доступа к программным средствам узлов связи сетей фиксированной телефонной связи операторы связи обеспечивают принятие мер, исключающих возможность доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором связи порядок доступа к сети связи (подпункт «а» пункта 7 приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 № 1).

Таким образом, оператор связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Представленный истцом сертификат соответствия сертифицированной аппаратуры  связи «РETER-SERVICE BFN» не доказывает, что истец осуществлял контроль предоставления услуг в адрес определенного пользовательского оборудования.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не представлено доказательств, позволяющих достоверно установить, что рассматриваемая услуга оказывалась именно ответчику.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

В нарушение этих требований, в ответ на приведённые ответчиком возражения истцом не подтверждено вручение ответчику в условиях конфиденциальности и иных, обеспечивающих безопасность, средств индивидуализации ответчика, как абонента.

Осведомлённость третьих лиц о средствах индивидуализации ответчика как абонента истцом, в нарушение статьи 7 ФЗ «О связи», какими-либо относимыми доказательствами не исключена.

Истец, не соглашаясь с доводами ответчика, должен был представлять доказательства, их опровергающие и подтверждающие исковые требования. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неподтвержденности факта оказания истцом услуг междугородней и международной связи на заявленную сумму именно ответчику.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обжалуемое решение в виду несоответствия выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела подлежит отмене, апелляционная жалоба – удовлетворению. В удовлетворении исковых требований должно быть отказано.

Государственная пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, подпунктом 1 пункта 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 августа 2011 года, принятое по делу № А70-2488/2011 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать  открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН  1027700198767) в пользу  общества с ограниченной ответственностью «АгатСБ.ру» (ИНН  7204152580, ОГРН  1107232010808) 2000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих

Т.А. Зиновьева