Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2011 по делу n А70-3893/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

акт о приемке выполненных работ № 2 от 22.12.2010, справки  о стоимости выполненных работ № 2 от 22.12.2010  на сумму 634 491 руб. 90 коп.

Согласно пункту 2.4 контракта расчет с подрядчиком осуществляется в течение 30 календарных дней  с  момента получения получателем  подписанных сторонами  актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета-фактуры.

Однако перечисленный акт и справка  на сумму 634 491 руб. 90 коп. заказчиком не подписаны.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

В качестве основания для отказа от подписания акта, ответчик и третье лицо указывают на выполнение работ некачественно., поскольку подрядчик предоставил к приемке выполненные работы не соответствующие требованиям локального сметного расчета, в частности не согласованного изменения конструкций дорожных одежд, строящихся тротуаров. При  подтверждении объемов выполненных работ, подрядчиком представлена подписанная ведомость промеров толщины основания и покрытия на скрытые  работы, в которой указано: вместо устройства подстилающих и выражающих слоев из песка (согласно п. 8 Локального сметного расчета) основание из грунто-щебня; вместо устройства оснований толщиной 12 см под тротуары из кирпичного или известнякового щебня (согласно п. 11 Локального сметного расчета) основание из асфальтобетонной срезки.

Также ответчик и третье лицо ссылаются на пункт 6.11 контракта, которым установлено, что получатель вправе отказаться от приемки результатов работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования по назначению и не могут быть устранены подрядчиком.

В качестве доказательств возражений ответчик и третье лицо представили копии ведомостей промеров толщины оснований и покрытий, фотографии тротуара (том 1 л.д. 73-99, 138-150, том 2 л.д. 1-115).

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом необходимо учитывать, что право заказчика заявлять возражения по качеству корреспондируются с его обязанностью данные замечания обосновать и конкретизировать, сформулировав перечень недостатков, лишающих выполненные работы потребительской ценности, либо определить стоимость некачественно выполненных работ.

Суд первой инстанции правильно установил, что условиями контракта установлен порядок оформления отказа заказчика от приемки работ. На основании пунктов 7.2.2, 6.10 и 8.2.4 контракта заказчик и получатель обязаны своевременно сообщать в письменной форме подрядчику о недостатках, обнаруженных в ходе выполнения работ или сдаче-приемке работ. При наличии недостатков в результатах выполненных работ (этапа работ) стороны составляют двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок.

Между тем, в деле отсутствуют доказательства, выполнения ответчиком данных требований, двухсторонний акт с указанием всех недостатков, подлежащих исправлению и сроков их устранения, не составлен.

Фотоснимки тротуара не является надлежащим доказательством, поскольку  надлежащим и достоверным доказательством, подтверждающим факт некачественного выполнения работ, является заключение эксперта.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ходатайство о назначении экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ ответчик ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не заявлял. Со встречным иском в порядке статьи 132 АПК РФ не обращался.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленные в дело документы не позволяют сделать однозначный вывод о невозможности использования результатов работ по назначению, и то, что недостатки не могут быть устранены. Следовательно, пункт 6.11. контракта в данном случае не подлежит применению.

Довод подателей жалобы о направлении в адрес истца уведомлений о допущенных им нарушениях, выявленных в ходе выполнения работ, отклоняется. В дело не представлено доказательств того, что ООО «Инжиниринг-СМ» предъявило истцу конкретные требования об устранении недостатков с указанием мест некачественного выполнения работ, сроков устранения недостатков.

Поэтому позиция ответчика, оспаривающего выполнение работ, в отсутствие доказательств в обоснование возражений на иск, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

При этом, из анализа норм статей 711, 746, 723 ГК РФ следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы.

Сведений об объеме некачественно выполненных работ ответчик не представил, о соразмерном уменьшении размера финансирования не заявил.

Вместе с тем, ответчик при наличии соответствующей доказательственной базы не лишен возможности предъявить самостоятельный иск к истцу в соответствии со статьей 723 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что спорные работы выполнены истцом и подлежат оплате ответчиком в размере  634 491 руб. 90 коп.

Также истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение исполнения обязательств в размере 154 587 руб. 37 коп., начисленной на сумму 3 344 438 руб. 35 коп. за период с 01.11.2010 до 26.04.2011, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ - 8%.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Пунктом 11.2 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком, получателем обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пеней). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости просроченного обязательства. Заказчик, получатель освобождается от уплаты неустойки (пени), если докажут, что просрочка исполнения указанного обязательства произошло вследствие непреодолимой силы, по вине подрядчика или вины иных лиц.

Проверив расчет неустойки, составленный истцом, суд  первой инстанции пришел к выводу о его ошибочности, поскольку  неустойка начислена на сумму всего контракта, а не на стоимость невыполненных обязательств, также неверно определен период просрочки. Поскольку акты формы КС-2, КС-3 для подписания переданы ответчику 10.11.2010, то с учетом условий пунктов 2.4 контракта, период просрочки составляет с 11.12.2010 по 26.04.2011

По расчетам суда первой инстанции с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере в размере 23 729 руб., начисленная на  стоимость неоплаченных работ 634 491 руб. 90 коп. за период с 11.12.2010 по 26.04.2011, исходя из ставки рефинансирования ЦБРФ, действующей на момент принятия решения – 8 ,25%.

Лицами, участвующими в деле, расчет неустойки не оспорен, контррасчет не представлен.

При указанных обстоятельствах, поскольку факт просрочки ответчиком оплаты выполненных работ подтвержден материалами дела, расчет не оспорен, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 23 729 руб.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в связи с отказом в их удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателей жалоб.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Тюменской области от 04.08.2011 года по делу № А 70-3893/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-7621/2011, 08АП-7821/2011) без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Е.В. Гладышева

Т.П. Семёнова