Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011 по делу n А70-2506/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в отложении судебного разбирательства (ст.157, 158 АПК)

натуре.

Проведение экспертизы поручено ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» (625001, г. Тюмень, ул. Луначарского, 2), эксперту Ротштейну Дмитрию Моисеевичу, к.т.н., старшему научному сотруднику, почетному строителю Российской Федерации, стаж работы в строительной отрасли 36 лет, образование высшее, квалификация «инженер-строитель».

Из заключения эксперта Ротштейна Д.М. от 19.07.2011 № 1647/16 следует, что заключение от 17.09.2010 № 137 не соответствует требованиям нормативного документа СП 13-102-2003 в части некорректного выполнения требований пункта 8.3.1 и невыполнения требований пунктов 10.1 и 10.2 СП, не соответствует техническому заданию к договору подряда от 14.07.2010 № 10-3176/13 в части некорректного выполнения пункта 4 и не выполнения пункта 5 технического задания, заключение от 17.09.2010 № 137 не может быть использовано для разработки проекта усиления монолитного каркаса здания.

Истец не воспользовался своими правами на обжалование результатов экспертизы в соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ, однако представил письменные возражения на заключение эксперта, в которых указал, что заключение эксперта не соответствует требованиям, установленным статьей 86 АПК РФ, а также выводы эксперта противоречат условиям договора и материалам дела, невыполнение части работ было обусловлено невыполнением ответчиком своих обязательств по договору, а именно: непредоставление геодезической съемки.

Согласно статье 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Заключение эксперта, в силу статьи 86 АПК РФ, должно содержать: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Истцом не заявлено о наличии неустранимых противоречий в заключении экспертизы, а также не заявлено о назначении повторной экспертизы.

Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что, исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. При определении кандидатуры эксперта, суд первой инстанции, принял во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учел, что предложенная в качестве эксперта кандидатура отвечала требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение экспертизы ГОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет», эксперту Ротштейну Дмитрию Моисеевичу.

Таким образом, учитывая, что судом первой инстанции были установлены как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов эксперта, с учетом его пояснений, данных в судебном заседании, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, так и соблюдена процедура назначения и проведения экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что представленное заключении экспертизы является надлежащим доказательством по делу и подлежит исследованию в совокупности с иными доказательствами.

Истец в возражениях на заключение эксперта указал, что невыполнение пункта 5 технического задания было обусловлено невыполнением ответчиком своих обязательств по договору, а именно: непредставлением геодезической съемки объекта.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что невыполнение истцом работ в полном объеме произошло не по вине ответчика.

Действительно, из материалов дела следует, что геодезическая съемка не была предоставлена ответчиком, что не оспаривается сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

В силу статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Доказательств того, что истец приостанавливал выполнение работы, либо сообщал ответчику о невозможности выполнения работ в полном объеме в связи с отсутствием необходимой документации, в материалах дела отсутствуют. Более того, при обращении с исковым заявлением истец утверждал, что выполнил работы в полном объеме и надлежащим образом, в связи с чем, у ответчика возникла обязанность по их оплате.

Кроме того, из заключения эксперта следует, что выполнение работ без геодезической съемки является возможным, так как фактическое положение дефектных конструкций и численные значения их отклонений от проектного положения с достаточной достоверностью определены истцом и приведены в своем заключении.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что истец не выполнил работы по договору в полном объеме по вине ответчика.

Учитывая, что истцом не представлено доказательств надлежащего исполнения принятых на себя обязательств по договору, выполнения работ в полном объеме в соответствии с условиями договора и техническим заданием к нему, из заключения экспертизы и пояснений эксперта следует, что результат работ истцом не был достигнут, выполненное истцом заключение от 17.09.2010 № 137 невозможно использовать, что свидетельствует об отсутствии его потребительской ценности заключения для ответчика, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным отказ ответчика от принятия выполненных работ и их оплаты.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении требования о взыскании 1 050 000 руб. за выполненные работы.

Доводы апелляционной жалобе подлежат отклонению по изложенным выше основаниям.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2011 по делу № А70-2506/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО институт «УралНИИАС» подлежит оставлению без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. относятся на ее подателя – ОАО институт «УралНИИАС».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2011 по делу № А70-2506/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Т.А. Зиновьева

Н.А. Шарова