Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2011 по делу n А70-5917/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Отказать в отложении судебного разбирательства (ст.157, 158 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 ноября 2011 года

                                                       Дело №   А70-5917/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7803/2011) жилищно-строительного кооператива «Камчатский» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 августа 2011 года по делу №  А70-5917/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма «Дружба» (ОГРН 1077203015031, ИНН 7204107971) к  жилищно-строительному кооперативу «Камчатский» (ОГРН 1107232006760, ИНН 7203245746) о понуждении к исполнению обязательств по договору,

третье лицо:  общество с ограниченной ответственностью «Стройка плюс»,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная фирма «Дружба» (далее – ООО СФ «Дружба», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Жилищно – строительному кооперативу «Камчатский» (далее – ЖСК «Камчатский», ответчик, Кооператив) об обязании исполнить обязательства по договору строительного подряда № 65-2 от 15.11.2010 на общестроительные объекты на 9-м и 10-м этажах строительного объекта, расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Камчатская, 2, корпус 1:

(1) в соответствии с пунктом 3.2.1 договора предоставить подрядчику по двустороннему акту строительную площадку (площадь и состояние предоставляемого участка должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок);

(2) в соответствии с пунктом 3.2.1.1 договора предоставить подрядчику строительные материалы и оборудование согласно графику производства работ, согласованному сторонами;

(3) в соответствии с пунктом 3.2.2 договора передать подрядчику в согласованные с ним сроки проектную документацию и документы, связанные с получением разрешения соответствующих органов на производство работ в охранных зонах электрических сетей, линий связи, магистральных трубопроводов, эксплуатируемых участков автомобильных дорог, на проезжей части городских дорог, в местах прохождения подземных коммуникаций, на вырубку или пересадку декоративных и плодовых кустарников и деревьев, снос и перенос зданий и сооружений, инженерных и транспортных коммуникаций, препятствующих строительству, а также с организацией производства работ на действующих объектах и документацию связанную с водо, газо-, тепло-, электроснабжением, телефонного строительства;

(4) на основании пункта 3.2.3 договора передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечить транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей электроснабжения, водо-, и паропровода и оказывать другие услуги, а также организацию работы башенного крана на объекте по доставке грузов и строительных материалов и организацию работы охраны объекта;

(5) произвести предоплату в размере 150 000 руб. согласно пункту 1.3 договора.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Стройка плюс» (далее - ООО «Стройка плюс»).

Решением от 12.08.2011 по делу № А70-5917/2011 Арбитражный суд Тюменской области иск удовлетворил, обязал ЖСК «Камчатский» исполнить обязательства по договору строительного подряда № 65-2 на выполнение общестроительных работ на 9 этаже строительного объекта, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Камчатская, 2, корпус 1: в 10-дневный срок с момента вступления настоящего решения в законную силу:

- предоставить истцу по двустороннему акту строительную площадку (площадь и состояние предоставляемого участка должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок);

- предоставить истцу строительные материалы и оборудование для производства работ;

- передать истцу проектную документацию и документы, связанные с получением разрешения соответствующих органов на производство работ в охранных зонах электрических сетей, линий связи, магистральных трубопроводов, эксплуатируемых участков автомобильных дорог, на проезжей части городских дорог, в местах прохождения в местах прохождения подземных коммуникаций, на вырубку или пересадку декоративных и плодовых кустарников и деревьев, снос и перенос зданий и сооружений, инженерных и транспортных коммуникаций, препятствующих строительству, а также с организацией производства работ на действующих объектах и документацию связанную с водо-, газо-, тепло-, электроснабжением, телефонного строительства;

- передать истцу в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечить транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей электроснабжения, водо-, и паропровода и оказывать другие услуги, а также организовать работы башенного крана на объекте по доставке грузов и строительных материалов и организацию работы охраны объекта;

- произвести предоплату в размере 150 000 руб.

Этим же решением суд взыскал с ответчика в пользу истца 20 000 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ЖСК «Камчатский» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Кооператив обращает внимание на то, что на момент подписания договора истец уверял, что к середине ноября 2010 года им будет получен допуск в СРО (разрешение, позволяющее проводить определенные строительные работы), однако в СРО истец вступил только 08.08.2011 во время судебного разбирательства по настоящему делу. Данное обстоятельство не позволило допустить истца к выполнению строительных работ.

Отмечает, что решение суда неисполнимо ввиду того, что все общестроительные работы на 9-ом этаже объекта уже выполнены в полном объеме другой подрядной организацией.

Считает, что договор прекратил свое действие 12.03.2011, поскольку его условиями не предусмотрена возможность перенесения сроков выполнения работ первого этапа, которые согласованы сторонами в договоре. От истца предложения отодвинуть сроки, как это определено пунктом 1.7 договора, не поступало, к работам приступать он не намеревался.

Податель жалобы также указывает, что при подписании договора предполагалось произвести расчет с подрядной организацией за счет денежных средств от продажи долей на объекте. Однако после подписания договора 12.11.2010 из ответа регистрирующего органа стало известно, что доли не могут быть зарегистрированы, а, следовательно, проданы третьим лицам. В связи с чем, денежные средства на оплату работы подрядчика у него отсутствуют.

ООО СФ «Дружба» письменный отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явились.

От истца поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с неполучением от ответчика текста апелляционной жалобы.

В соответствии с частями 3, 4, 5 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.  Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине, а также в случае, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, при условии надлежащего извещения сторон отложение судебного заседания  является правом суда, а не обязанностью.

Заявленное истцом ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в его отсутствие, в том числе в связи с намерением стороны произвести какие-либо процессуальные действия, в связи с чем, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения ходатайства не усматривает.

Указание ООО СФ «Дружба» на неполучение от ответчика текста апелляционной жалобы не принимается в качестве основания для отложения судебного разбирательства. Подателем жалобы в подтверждение направления текста жалобы истцу 08.09.2011 представлена почтовая квитанция № 35736. Данное почтовое отправление с индентификационным номером 62504842357365 согласно данным с сайта почты России 15.10.2011 возвращено Кооперативу в связи с истечением срока хранения, то есть, жалоба не получена истцом не по вине ответчика, а в результате поведения самого истца. Сведений о том, что содержалось в конверте, а также о причинах неполучения его ООО СФ «Дружба», у суда нет.

На основании частей 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц? участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между ООО СФ «Дружба» (подрядчик) и ЖСК «Камчатский» (заказчик) заключен договор строительного подряда № 65-2 от 01.11.2010 (далее по тексту - договор), по условиям которого подрядчик обязался (пункт 1.1):

начать и закончить общестроительные работы на 9 этаже объекта, находящегося по адресу: г. Тюмень, ул. Камчатская, дом 2 корпус 1 (далее - объект) - первый этап продолжения строительства в соответствии с прилагаемыми к договору техническим заданием, сметой, на основании которых выполняется договор;

общестроительные работы по строительству 10-го (технического) этажа, работы по строительству коммуникаций к объекту, по обустройству (благоустройству) объекта, по проведению специальных работ (канализация, водопровод, электрические сети и др.) заключаются по дополнительному соглашению и именуются очередными этапами;

а заказчик обязался:

своевременно предоставить подрядчику по двустороннему акту строительную площадку (площадь и состояние предоставляемого участка должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок) (пункт 3.2.1 договора);

своевременно предоставить подрядчику строительные материалы и оборудование, согласно графику производства работ, согласованного сторонами (пункт 3.2.1.1 договора);

передать подрядчику в согласованные с ним сроки проектную документацию и документы связанные с получением разрешения соответствующих органов на производство работ в охранных зонах электрических сетей, линий связи, магистральных трубопроводов, эксплуатируемых участков автомобильных дорог, на проезжей части городских дорог, в местах прохождения в местах прохождения подземных коммуникаций, на вырубку или пересадку декоративных и плодовых кустарников и деревьев, снос и перенос зданий и сооружений, инженерных и транспортных коммуникаций, препятствующих строительству, а также с организацией производства работ на действующих объектах и документацию связанную с водо-, газо-, тепло-, электроснабжением, телефонного строительства (пункт 3.2.2 договора);

передать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечить транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей электроснабжения, водо-, и паропровода и оказывать другие услуги по организации работы башенного крана на объекте по доставке грузов и строительных материалов и организации работы охраны объекта (пункт 3.2.3 договора).

Согласно пункту 2.1 договора общая сметная стоимость объекта составила 20 000 000 руб. Стоимость выполнения общестроительных работ на 9 этаже обозначена в локальном сметном расчете, являющемся приложением к договору подряда.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено внесение заказчиком предоплаты в размере 150 000 руб. в течение одного дня с момента подписания договора, дальнейшая оплата в течении одного дня с момента подписания форм КС-2 и КС-3.

Пунктом 1.6 договора установлен срок начала работ первого этапа - с 15 ноября 2010 года, срок окончания работ - до 30 декабря 2010 года; указано, что сроки строительства по обоюдному соглашению сторон могут быть изменены.

В дополнении № 1 от 15.11.2010 стороны изменили сроки первого этапа работ и определили срок начала работ - с 13 декабря 2010 года, срок окончания работ - 12 марта 2011 года.

В соответствии с пунктом 6.1 договора договор вступает в силу со дня его подписания и действует до выполнения всех договорных обязательств.

Ссылаясь на то, что договор не расторгнут и не признан недействительным в установленном законом порядке, однако заказчик обязанности, установленные пунктами 1.3, 3.2.1, 3.2.1.1, 3.2.2, 3.2.3, не выполнил, что привело к нарушению сроков выполнения работ, к тому же, подрядчику стало известно о поручении выполнения работ, предусмотренных договором, другой подрядной организации, ООО СФ «Дружба» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

По мнению ответчика, оснований для понуждения его в судебном порядке к исполнению условий договора нет, так как таковой расторгнут им в одностороннем порядке по основаниям, содержащимся в статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с неисполнением подрядчиком договорных обязательств.

Суд апелляционной инстанции, полагает, что иск удовлетворению