Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 по делу n А70-3415/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в приобщении дополнительных материалов (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 ноября 2011 года

                                                      Дело №  А70-3415/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8529/2011) закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 августа 2011 года, принятое по делу № А70-3415/2011 (судья Багатурия Л.Е.) по иску закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» (ОГРН 1065902028620; ИНН 5902202276; место нахождения: г. Пермь, ул. Орджоникидзе, 15) к обществу с ограниченной ответственностью «Инженерные системы» (ОГРН 1027200806170; ИНН 7203128270; место нахождения: 625048, г. Тюмень, ул. Харьковская, 48а/3) о взыскании 1 097 577 руб. 97 коп.,

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» – представителя Солодовой Я.С. по доверенности от 15.10.2010 сроком действия 3 года,

от общества с ограниченной ответственностью «Инженерные системы» – представителя Камнева Д.Н. по доверенности от 18.04.2011 сроком действия 1 год,

установил:

закрытое акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью ООО «Инженерные системы» (далее – ООО «Инженерные системы», ответчик) о взыскании 1 097 577 руб. 97 коп. задолженности по договору оказания услуг связи.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30 августа 2011 года по делу № А70-3415/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» указывает, что в рассматриваемом случае, обязанность по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения и как следствие несанкционированного доступа, возлагается на абонента, а не на оператора связи, так как последний обязан защищать сооружения связи и средства связи, используемые оператором для оказания услуг. Поскольку ответчик при самовольном подключении собственного оборудования не обеспечил безопасности своего абонентского терминала, что послужило причиной воздействия на него вредоносного программного обеспечения, по мнению истца, ответчик обязан оплатить потреблённые в результате такого воздействия услуги связи.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Инженерные системы» просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства: технического заключения (письменной консультации специалиста) от 29.09.2011, подготовленного обществом с ограниченной ответственностью «Тотал Прогрессив Консалтинг» (далее – ООО «Тотал Прогрессив Консалтинг»).

В обоснование ходатайства истец ссылается на отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» о проведении повторной экспертизы, в связи с чем последнее самостоятельно получило техническое заключение.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, указывая, что: основания для приобщения документов, предусмотренных статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), отсутствуют, так как у истца имелась возможность представить эти доказательства суду первой инстанции; представленное техническое заключение не соответствует закону, поскольку основано на документах, отсутствующих в материалах дела; эксперт не предупреждён об уголовной ответственности, не подтверждены полномочия эксперта.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок. Поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Ссылки истца на то, что возможность предоставить обозначенное выше доказательство отсутствовала ввиду отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» о назначении повторной экспертизы, несостоятельны.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вместе с тем, заявляя суду первой инстанции ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, истец просил поставить на разрешение эксперта иные вопросы, нежели отражены в определении суда от 10.06.2011 о назначении экспертизы, что исключало возможность проведения дополнительной экспертизы.

Кроме того, вопросы для проведения письменной консультации/технического заключения поставлены истцом перед ООО «Тотал Прогрессив Консалтинг» в том виде, который заявлен в ходатайстве ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» о проведении экспертизы Управлением Роскомнадзора и о внесении вопросов в определение о назначении экспертизы (том 3 л. 61).

Определением от 10.06.2011 по делу № А70-3415/2011 назначена экспертиза, при этом вопросы, изложенные в ходатайстве истца, не включены в число вопросов подлежащих разрешению экспертом.

Уже после этого, у ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» имелась возможность обратиться к специалисту, тем более, как усматривается из договора № 1668-2011-09 между истцом и ООО «Тотал Прогрессив Консалтинг», подготовка технического заключения (письменной консультации специалиста) заняла незначительное время (договор подписан 21.09.2011, техническое заключение подготовлено 29.09.2011).

28.07.2011 представитель истца ознакомился с материалами дела (том 3 л. 251), в том числе с заключением эксперта № 69э-11 (том 3 л. 164-246). Однако к специалисту за разрешением вопросов относительно обстоятельств настоящего дела, ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» обратилось только 21.09.2011, то есть уже после вынесения решения судом первой инстанции.

Учитывая процессуальное положение ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» (истец) у него имеется обязанность при подаче иска и рассмотрении спора представлять доказательства в обоснование своих требований. Кроме того, возражения ООО «Инженерные системы» относительно наличия задолженности и оснований её возникновения по договору оказания услуг связи, были известны ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» ещё до подачи иска.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, поскольку ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не обосновало невозможность представления в суд первой инстанции технического заключения (письменной консультации специалиста) по вопросам, изложенным в нём, по причинам, не зависящим от истца, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела названного дополнительного доказательства отказано.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что ответчик самостоятельно установил автоматическую телефонную станцию (далее – АТС), иначе он бы не смог совершать такое значительное количество звонков. Только в ноябре 2010 года истцом по просьбе ответчика было установлено оборудование. Истец является оператором местной телефонной связи, выступает агентом по услугам, предоставляемым открытым акционерным обществом «Межрегиональный ТранзитТелеком» (далее – ОАО «МТТ»), после получения информации от которого ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» выставляет счета абонентам. 

В судебном заседании представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу. Пояснил, что оборудование связи не было предоставлено истцом. Ответчик оплачивал абонентскую плату за пользование телефонным номером 51-72-40, однако фактически звонки с данного номера не совершались до того момента, когда истцом было установлено оборудование. У ответчика имелось ещё два телефонных номера, поэтому необходимости в использовании номера 51-72-40 не имелось. Акт от 27.05.2009 не подтверждает передачу оборудования, так как непосредственно наименование оборудования в этом акте не отражено. Доводы истца об установлении ответчиком АТС основаны на предположениях и ничем не подтверждены. ОАО «МТТ» в письменных ответах ссылается на отсутствие сведений об использовании номера 51-72-40, указанная информация должна быть и у истца как агента.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 06.05.2009 между ОАО «МТТ» и ООО «Инженерные системы» (пользователь) заключён договор № 2080572 об оказании услуг междугородной/международной телефонной связи (том 1 л. 46-50), по условиям которого ОАО «МТТ» обязалось оказывать пользователю услуги связи автоматическим способом или с помощью телефониста при каждом исходящем междугородном и (или) международном телефонном соединении, а пользователь обязался оплачивать предоставленные ОАО «МТТ» услуги связи на условиях и в порядке, установленных договором.

Согласно приложению № 1 к договору № 2080572 от 06.05.2009 (том 1 л. 51) адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования: ул. Харьковская, 48/а, офис; абонентские номера – 517240, 517250.

Соглашениями об уступке права требования к абонентам по оплате оказанных им МТТ услуг связи от 03.11.2010, от 30.11.2010, от 31.01.2011 (том 1 л. 55-69) ОАО «МТТ» уступило права требования, в частности к ООО «Инженерные системы» по оплате услуг связи, оказанных по договору № 2080572 от 06.05.2009 за периоды с 01.10.2010 по 30.11.2010, с 01.01.2011 по 31.01.2011 на общую сумму 1 097 577 руб. 97 коп.

Закрытое акционерное общество «Компания «ЭР-Телеком» (управляющая компания ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») выступает агентом ОАО «МТТ» при предоставлении услуг междугородней и международной связи на основании договора № 4-ОМ/2008 № 1017-ЦГС/2008 от 01.03.2008 (том 3 л. 6-17).

Как указывает истец, ответчиком в период с 01.10.2010 по 30.11.2010 совершались исходящие международные звонки с номера 517240, в подтверждение чего в материалы дела представлена статистика по телефонии за указанный период (том 1 л. 71-110).

По расчёту ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», стоимость услуг международной телефонной связи оказанных ООО «Инженерные системы» по договору № 2080571 от 06.05.2009 за период с 01.10.2010 по 30.11.2010 составляет 1 097 577 руб. 97 коп.

На оплату услуг междугородной телефонной связи оказанных в спорный период ответчику выставлены счета и счета-фактуры (том 1 л. 112-117).

Поскольку ООО «Инженерные системы» услуги международной телефонной связи за период с 01.10.2010 по 30.11.2010 не оплатило, претензия истца № 981 от 02.12.2010 с требованием о погашении задолженности оставлена ответчиком без исполнения, ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» обратилось в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился причиной подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Спорные правоотношения, связанные с оказанием услуг телефонной связи, регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (часть 1 статьи 781 ГК РФ).

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Частью 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено,