Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 по делу n А70-3415/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в приобщении дополнительных материалов (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее – Правила № 310).

Согласно пункту 60 Правил № 310 абонент обязан вносить плату за оказанные ему услуги связи в полном объеме и в предусмотренный договором срок.

В соответствии с пунктом 106 Правил № 310 основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные местные (при повременном учете), внутризоновые, междугородные или международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

В подтверждение фактического оказания ответчику услуг международной телефонной связи истцом в материалы дела представлена статистика по телефонии, полученной с использованием абонентского номера 517240_МТТ за период с 01.10.2010 по 30.11.2010 (том 1 л. 71-110).

Представленную ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» статистику телефонии ООО «Инженерные системы» по абонентскому номеру 517240_МТТ суд апелляционной инстанции оценивает критически.

Из письма ОАО «МТТ» № 1/1 от 27.05.2011 (том 3 л. 59) следует, что на ООО «Инженерные системы» оформлен один телефонный номер (3452) 449732. Номера (3452) 517240 и (3452) 517250 никогда не были зарегистрированы, поэтому детализацию по ним ОАО «МТТ» представить не может.

Согласно выводам эксперта, содержащимся в заключении № 69э-11 от 08.07.2011, исходящие международные соединения с номера 51-72-40 инициировались с очень большой частотой, причём устанавливалось несколько соединений на один и тот же заграничный номер в единицу времени. Это свидетельствует о том, что вызываемые номера также были многоканальными, а вызовы инициировались посредством использования программы-робота. Таким программы предназначены для несанкционированной генерации трафика по заранее заданному списку телефонов. При существующей схеме организации предоставления услуги связи (когда сервер авторизации находится на стороне провайдера), такая атака с целью взлома аккаунта могла быть проведена только на аппаратуру ЗАО «Компания «ЭР-Телеком». 

Факт несанкционированного подключения к сети оператора связи неизвестных лиц для ведения международных телефонных переговоров подтверждается кроме указанного заключения судебной экспертизы и иными доказательствами по делу, которые суд оценивает в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи.

На основании части 3 статьи 7 Федерального закона 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

Для защиты от несанкционированного доступа к программным средствам узлов связи сетей фиксированной телефонной связи операторы связи обеспечивают принятие мер, исключающих возможность доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором связи порядок доступа к сети связи (подпункт «а» пункта 7 приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 № 1).

На основании руководящего документа отрасли «Комплекс аппаратно-программных средств мониторинга сети ОКС 7. Общетехнические требования», утверждённого и введённого в действие приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67, комплекс аппаратно-программных средств для мониторинга сети ОКС 7 должен обеспечивать функцию мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки, которая должна выполняться в соответствии с «чёрным» списком, определяющим перечень пунктов сигнализации, операторов или абонентов сигнальной нагрузки, от которых запрещена для передачи через соответствующий элемент сети сигнализации; временными параметрами, заданными оператором (окна активности, вызовы малой длительности); подсистемой пользователя, использование которой не предусмотрено техническими условиями на подключение к сети ОКС 7.

Указанные положения означают, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

С учётом изложенного, заключив с ответчиком договор на оказание услуг международной и междугородней телефонной связи, оператор связи обязан был изучить организацию схемы связи ООО «Инженерные сети» и принять все необходимые в данном конкретном случае организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации. Доказательства, что указанные меры истцом, либо ОАО «МТТ» были своевременно приняты, в материалах дела отсутствуют.

Утверждение истца о том, что суду следовало применить подпункт «д» пункта 28 Правил оказания телематических услуг связи, утверждённых Постановление Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, поскольку ответчику оказывались услуги IP-телефонии, несостоятельно.

Действие этих Правил распространяется на все правоотношения, возникающие в сфере оказания телематических услуг связи.

Между тем, из пункта 2.1 договора № 2080572  от 06.05.2009, на положениях которого истец основывает свои требования, следует, что ОАО «МТТ» обязалось оказывать пользователю услуги связи автоматическим способом или с помощью телефониста при каждом исходящем междугородном и (или) международном телефонном соединении.

Документов, свидетельствующих об обращении ООО «Инженерные сети» с просьбой на оказание услуг международной телефонной связи IP-телефонии, и, соответственно, внесении изменений в договор № 2080572 от 06.05.2009, в материалах дела не имеется. В отсутствие заявки ответчика на оказание услуг IP-телефонии у ОАО «МТТ» либо истца (как агента) не имелось оснований для его перевода из фиксированной сети в сети передачи данных с IP-телефонией. При этом, без обеспечения технического доступа к IP-телефонии со стороны ОАО «МТТ» либо истца (как агента), возможность пользоваться поименованными услугами связи у ООО «Инженерные сети» отсутствовала. Заказ ответчиком услуги связи «доступ в Интернет» в помещение, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Харьковская, 48/а (том 3 л. 47-48), сам по себе не свидетельствует о согласовании сторонами услуг международной телефонной связи IP-телефонии, тем более, что доступ в Интернет ООО «Инженерные сети» обеспечивает как оператор связи истец, а услуги международной телефонной связи обязалось оказывать ОАО «МТТ».

Из акта передачи абоненту оборудования по договору на предоставление услуг связи № 2080572 от 06.05.2009 (том 2 л. 51) усматривается, что маршрутизатор оборудования связи передан истцом ответчику только 22.12.2010, то есть уже по истечении спорного периода оказания услуг междугородней связи. Истец не отрицает, что только при наличии маршрутизатора оборудования связи возможно было совершение столь значительного количества телефонных соединений, как отражено в детализации.

Ссылки истца на самовольное подключение ООО «Инженерные сети» собственного оборудования (телефонного шлюза либо автоматизированной телефонной станции) основаны на предположениях, тогда как предположения стороны по делу в основу судебного акта положены быть не могут.

Доводы ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» о том, что при заключении договора № Е1290989 на предоставление услуг связи (доступ в Интернет) в 2008г. ответчику был передан маршрутизатор Planet XRT 401D и оспариваемый телефонный трафик был сгенерирован с узла, имеющего IP-адрес 91.144.131.147, который выделен в рамках заключения названного договора, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Из акта приёма-передачи от 2008г. (том 3 л. 51) усматривается, что ООО «Инженерные системы» передано на ответственное хранение имущество (маршрутизатор Planet XRT 401D), установленное по адресу: г. Тюмень, ул. Минская, 9 «б», тогда как в приложении № 1 к договору № 2080572 от 06.05.2009 адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования обозначен: г. Тюмень, ул. Харьковская, 48/а. Возможность использования маршрутизатора Planet XRT 401D для оказания услуг IP-телефонии, установленного при этом по другому адресу, ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не обоснованна.

Необеспечение оператором связи безопасности сетей телефонной связи не может влечь возложение на абонента несение бремени негативных последствий несанкционированного доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права.

Допустимые и достаточные доказательства, опровергающие заключение судебной экспертизы № 69э-11 от 08.07.2011, а также иные представленные ответчиком в обоснование своих возражений документы, ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» не представлены.

Таким образом, в спорный период имело место несанкционированное подключение третьих лиц к международным линиям телефонной связи ОАО «МТТ» с использованием оборудования ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», услуги по предоставлению международной телефонной связи оказаны не ООО «Инженерные системы», а иным лицам, что стало возможным в результате осуществления несанкционированного доступа к каналу связи.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что представленные истцом счета, счета-фактуры, статистика по телефонии, при наличии возражений со стороны ООО «Инженерные системы» не являются надлежащими доказательствами фактического оказания ответчику услуг международной телефонной связи в спорный период на сумму взыскания.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что допустимые и достаточные доказательства оказания ответчику в период с 01.10.2010 по 30.11.2010 услуг международной связи (абонентский номер 517240), в материалах дела отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции на основании изложенного выше.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 августа 2011 года по делу № А70-3415/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

                         Ю. М. Солодкевич

Судьи

                         Д. Г. Рожков

                         Н. А. Рябухина