Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2011 по делу n А81-3223/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 ноября 2011 года

                                                        Дело №   А81-3223/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  22 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-8282/2011) Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Салехарду на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.09.2011 по делу №  А81-3223/2011 (судья Садретинова Н.М.), принятое по заявлению Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Салехарду о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Апрель» (ОГРН: 1068901011332) по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Салехарду – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Апрель» – директор Рахимов М.Ф. (паспорт, протокол № 1 общего собрания участников ООО «Апрель»); Мухин В.П. (паспорт, по доверенности от 28.08.2011 сроком действия 1 год);

установил:

Отдел Министерства внутренних дел России по г. Салехард (далее по тексту – ОМВД, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Апрель» (далее по тексту – ООО «Апрель», общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ, Кодекс).

Решением от 12.09.2011 по делу №  А81-3223/2011 суд первой инстанции установив факт наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена  частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отказал в удовлетворении требований заявителя, по причине нарушения административным органом порядка производства по делу об административном правонарушении, а именно составление протокола в отсутствие законного представителя общества, не уведомленного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе административный орган настаивает на соблюдении процедуры составления протокола об административном правонарушении. Отмечает, что уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении было направлено в адрес Общества своевременно, из списка отслеживания корреспонденции усматривается, что соответствующее уведомление поступило на почту по месту нахождения Общества заблаговременно, но заинтересованное лицо не явилось в почтовый орган за корреспонденцией вовремя, что свидетельствует о принятии административным органом всех зависящих от него мер по надлежащему извещению Общества о спорном процессуальном действии.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу административного органа Общество просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. При этом заинтересованное лицо выражает свое несогласие с решением суда первой инстанции в части выводов о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения. В частности Общество отмечает, что в помещении которое было исследовано административным органом Общество не осуществляет какой-либо деятельности, поскольку таковое принадлежит иному лицу (предпринимателю).

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя административного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей Общества, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами ОВД 08.07.2011 на основании сообщения, поступившего по телефону 07.07.2011 в дежурную часть и зарегистрированного в КУСП за № 6073, проведена проверка на предмет организации азартных игр ООО «Апрель» в интерактивном клубе «Досуговый центр», расположенном по адресу: г. Салехард, ул. Мира 17.

В ходе проверки сотрудниками ОВД выявлено, что для осуществления азартных игр в указанном помещении, обществом были установлены компьютеры, на которых имелись игровые программы, выигрыш в которых определялся случайным образом и не зависел от навыков, умений и способностей лица, принимавшего за плату участие в игре. При этом игрок рисковал проиграть денежную сумму, уплаченную оператору клуба в качестве игровой ставки и поступившую на баланс компьютерной игры.

Сотрудниками ОВД составлен протокол осмотра места происшествия, которым у Общества в присутствии двух понятых изъяты 9 системных блоков (л.д. 17-22). В    ходе осмотра места происшествия производилась фиксация с помощью фотоаппарата (л.д. 23-76) и производилась видеосъемка (л.д. 77).

Также 08.07.2011 в ходе проверки отобраны объяснения у находившихся в помещении клуба лиц.

08.07.2011 должностным лицом ОВД возбуждено дело об административном правонарушении, о чем вынесено определение № 2578.

Должностным лицом административного органа 29.07.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении 89 ЮЛ 000011 за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ ОМВД обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением от 12.09.2011 по делу №  А81-3223/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения  между собой либо с   организатором азартной  игры  по правилам, установленным рганизатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с частью 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, п. 11 ст. 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года № 451).

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое -осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО «Апрель» в интерактивном клубе «Досуговый центр», расположенном по адресу: г. Салехард, ул. Мира, д 17 осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии).

В клубе