Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2011 по делу n А81-3223/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

находились компьютеры, на которых имелись игровые программы, выигрыш в которых определялся случайным образом и не зависел от навыков, умений и способностей лица, принимавшего за плату участие в игре.

Из совокупности отобранных в ходе проведенной ОВД проверки объяснений следует, что указанные компьютеры используются для осуществления различных игр загруженных в программное обеспечение ЭВМ. Для осуществления какой либо из игр, посетителю необходимо было внести денежную сумму в кассу клуба. Эквивалент внесенной суммы отображался на мониторе компьютера в виде кредитов. В случае выигрыша денежные средства выдаются из кассы. В случае проигрыша, деньги посетителям не возвращались.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно заключил о том, что управление процессом определения выигрышной комбинации производится участником игры, а не работником общества, зачисление баллов в ЭВМ эквивалентных внесенной сумме, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Апелляционный суд не принимает довод подателя жалобы о том, что только заключение эксперта, может подтвердить факт установки на принадлежащих Обществу ЭВМ, программ для осуществления игорной деятельности. По убеждению апелляционной инстанции названное обстоятельство подтверждается совокупностью иных доказательств по делу, а именно: объяснениями посетителей Досугового центра, принадлежащего Обществу, видеосъемкой формата DVD-R.

Названные доказательства позволяют заключить однозначный вывод о том, что  на принадлежащих Обществу ЭВМ, были установлены программы, позволяющие осуществлять азартные игры (делать ставки, получать выигрыши т.д.).

Также ООО «Апрель» отмечает, что в помещении, в котором проводилась проверка, существует помещение, арендуемое другой организацией, деятельность которой также связана с компьютерной техникой и Интернетом.

В подтверждение названного обстоятельства, Общество представило суду  первой инстанции договор аренды нежилого помещения от 10.01.2011, заключенный между ИП Кильян Е.Д. (арендодатель) и Волковой Е.Р., а также ссылается на показания свидетеля Волковой Е.Р., допрошенной в судебном заседании.

Суд первой инстанции правомерно отклонил вышеназванное утверждение, поскольку таковое опровергается протоколом осмотра места происшествия от 08.07.2011.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава правонарушения вмененного Обществу в вину вышеназванным протоколом об административном правонарушении.

Апелляционный суд находит правомерным решение суда первой инстанции в части выводов о нарушении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности, а доводы подателя жалобы подлежащими отклонению.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе, время, место и событие административного правонарушения, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, объяснение законного представителя юридического лица, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно частям 3, 4, 5, 6 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении до вынесения постановления. Указанные лица вправе представить объяснения и заключения по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, и законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа данного лица от подписания протокола, в нем делается соответствующая запись. Копия протокола под расписку вручается лицу, в отношении которого он составлен, а также потерпевшему.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ позволяют рассматривать составление протокола об административном    правонарушении   как   одно    из   важнейших   процессуальных   действий   в   рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, предварительно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно статье 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении компетентный орган обязан установить факт явки законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела, выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке о дате и месте рассмотрения дела, выяснить причины неявки участников производства по делу и принять решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В абзаце четвертом пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административном правонарушении» разъяснено, что при выявлении судом в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суд должен выяснить, было ли указанному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют, что протокол №89ЮЛ000011 об административном правонарушении от 29.07.2011 года составлен в отсутствие законного представителя Общества.

В материалах дела имеется оригинал квитанции  (номер почтового идентификатора 62900140007108), которая представлена как доказательство направления уведомления о составлении протокола заказным почтовым отправлением в адрес ООО «Апрель».

Заинтересованным лицом в материалы настоящего дела было представлено уведомление от 22.07.2011 года №82/3-7548, в котором указано на необходимость явки руководителя либо иного законного представителя Общества 29.07.2011 в 10 часов 00 минут в помещение ОДВ по г. Салехарду для дачи объяснений по факту нарушения, а также для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 10).

Согласно сведениям, полученным на сайте «Почта России» в разделе «Отслеживание почтовых отправлений» заказное письмо с номером почтового идентификатора 62900140007108 получено адресатом 29.07.2011 года, то есть именно в тот день, на который было назначено составление протокола об административном правонарушении.

Учитывая данное обстоятельство, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что получение ООО «Апрель» уведомления о времени и месте составления протокола в тот день, на который назначено составление протокола, не может быть признано надлежащим извещением, так как по смыслу положений КоАП РФ, надлежащее извещение лица предполагает, прежде всего, заблаговременное его уведомление о совершении указанных процессуальных действий.

При этом довод подателя жалобы о том, что почтовое отправление поступило в орган связи по месту нахождения Общества своевременно, а Общество злоупотребляя положением получило его в день составления протокола, апелляционный суд находит несостоятельным поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество знало о поступлении на почту корреспонденции именно от административного органа и целенаправленно его не получало. Кроме того, апелляционный суд находит, что административный орган в день составления протокола обязан был убедиться в получении Обществом уведомления о месте и месте составления протокола, и, установив факт неуведомления заинтересованного лица, перенести проведения названного процессуального мероприятия на другой день, обеспечив Обществу возможность присутствовать при составлении протокола. 

В данном же случае, административным органом не было учтено, что законный представитель ООО «Апрель» должен иметь возможность подготовиться к участию для составления протокола об административном правонарушении и иметь время явиться в ОВД.

При данных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания утверждать, что Общество было надлежащим образом уведомлено о дате и времени составления в отношении него протокола об административном правонарушении.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что протокол об административном правонарушении в отношении ООО «Апрель» составлен в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности        либо для признания незаконным и  отмены оспариваемого решения административного органа.

Поскольку неизвещение Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением процессуальных норм, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о нарушении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности, что явилось основанием для отказа в удовлетворении требований ОВД.

Суд апелляционной инстанции считает, что административным органом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

             Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.09.2011 по делу №  А81-3223/2011 оставить без изменения. Апелляционную жалобу Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Салехарду – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер