Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2011 по делу n А70-5281/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 ноября 2011 года

                                                       Дело № А70-5281/2011

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 17 - 24 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  30 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей  Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении  протокола судебного заседания: до перерыва секретарем судебного заседания Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6623/2011) общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 июля 2011 года, принятое по делу №  А70-5281/2011 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Теплогазсистем-сервис» (ИНН 7203115948, ОГРН 1027200831998) к обществу с ограниченной ответственностью «Зодчий» (ИНН 7203130600, ОГРН 1037200555534)  о взыскании  187 510 руб.,  

при участии в  судебном заседании представителя от общества с ограниченной ответственностью «Теплогазсистем-сервис» - Устинов Р.Е. по доверенности от 10.09.2011 сроком до 31.12.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Теплогазсистем-сервис» (далее – ООО «Теплогазсистем-сервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Зодчий» (далее – ООО «Зодчий», ответчик, податель жалобы) о взыскании 187 510 руб., в том числе: 171 101 руб. 52 коп. основного долга по договору подряда № 09/05 от 22.05.2008 и 16 408 руб. 49 коп. неустойки за невыполнение обязательств по оплате стоимости выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2011 по делу № А70-5281/2011 исковые требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 187 510 руб., в том числе: 171 101 руб. 52 коп. - основного долга, 16 408 руб. 49 коп. – пени, а также 20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 6 625 руб. 03 коп. госпошлины.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, ООО «Зодчий» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 19.07.2011 по настоящему делу в связи с нарушением норм материального и процессуального права и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель сослался на нарушение статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), выразившееся в лишении ответчика возможности реализовать свои права по заявлению возражений относительно исковых требований и представлению соответствующих доказательств в их обоснование, поскольку решение по настоящему спору вынесено в предварительном судебном заседании. При этом ответчик считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на пункт 27 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

По существу заявленных требований ООО «Зодчий» указало, что со стороны истца не доказано наличие просрочки в оплате выполненных работ по причине отсутствия документов, свидетельствующих о направлении в адрес ответчика акта выполненных работ для его подписания и извещения о выполнении работ, от чего и зависит наступление обязанности заказчика по оплате подрядных работ по условиям договора № 30/06 ПИР от 15.07.2008. Напротив, по утверждению подателя жалобы, просрочка по названному договору допущена со стороны ООО «Теплогазсистем-сервис», так как обусловленные договором № 30/06 ПИР от 15.07.2008 работы в полном объеме не выполнены.

От ООО «Теплогазсистем-сервис» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым истец, оспаривая доводы ООО «Зодчий», просит оставить обжалуемое решение без изменения.

Затем истец представил дополнение к отзыву, где отразил иную позицию относительно апелляционной жалобы, а именно, считает законным и обоснованным решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2011 по настоящему делу в части взыскания основного долга, в части взыскания неустойки просит изменить названный судебный акт в связи с неверным ее расчетом.

В судебном заседании представитель ООО «Зодчий» поддержал апелляционную жалобу в полном объеме по доводам, изложенным в ней.

Представитель ООО «Теплогазсистем-сервис», надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия представителя истца.

В судебном заседании с участием представителя ответчика, открытом 17.11.2011, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 24.11.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в отсутствие представителей истца и ответчика судом в составе, первоначальном приступившем к рассмотрению жалобы.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ответчика и отзыв истца на нее, заслушав представителя ООО «Зодчий», проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для  изменения решения суда первой инстанции от 19.07.2011 по делу № А70-5281/2011 в связи с нижеизложенным.

Как следует из материалов дела, требования истца основаны на ненадлежащем исполнении ООО «Зодчий» обязательства по оплате, возникшего из договоров подряда № 09/05 от 22.05.2008 (листы дела 14-16).

По условиям пункта 1.1. договора ООО «Зодчий», будучи заказчиком, поручил, а подрядчик - ООО «Теплогазсистем-сервис» принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по проекту шифр 29/2008 «газоснабжение крышной котельной жилого дома ГП-12 (1-7 секция) мощностью 2,5 МВт по адресу: г.Тюмень, ул. Проезд заречный, в 3-ем микрорайоне».

Согласно пункту 3.1 договора подряда № 09/05 от 22.05.2008 предварительная стоимость комплекса выполняемых работ составила 5 500 000 руб. окончательная стоимость работ определяется на основании рабочего проекта (пункт 3.2. договора).

Порядок расчетов за произведенные работы согласован сторонами в пункте 5.1. рассматриваемого договора, согласно которому, заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 3 500 000 руб. на оборудование и материалы, 600 000 руб. - перед началом строительно-монтажных работ - 30% от стоимости СМР.

Оплата по настоящему договору производится по факту выполнения подрядчиком объемов работ на основании актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счета-фактуры подрядчика (пункт 5.2 договора).

Окончательные расчеты производятся с подрядчиком не позднее пяти дней после подписания сторонами акта приемки- передачи работ (пункт 5.3 договора).

Исходя из условий названного договора, отношения сторон подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По запросу суда апелляционной инстанции ответчиком представлены акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, в том числе за октябрь 2008 года на общую сумму 596 898 руб. 68 коп., за ноябрь и декабрь 2008 года на общую сумму 2 275 137 руб. 94 коп., за февраль 2009 года на общую сумму 1 811 340 руб. 61 коп., за апрель 2009 года на сумму 1 858 722 руб. 76 коп. с учетом корректировки объемов, произведенных при подписании справки выполненных работ и затрат № 1 от 30.04.2009, всего на сумму 6 542 099 руб. 99 коп.

Акты приемки выполненных работ подписаны обеими сторонами без замечаний относительно объема, качества и стоимости выполненных работ.

Несмотря на то, что стоимость фактически выполненных работ больше предварительной стоимости, согласованной сторонами в пункте 3.1 договора, суд апелляционной инстанции принимает ее во внимание, поскольку в пункте 3.2 стороны указали на определение окончательной стоимости на основании рабочего проекта, который на дату подписания договора находился в стадии изготовления.

Поскольку работы, порученные по договору, в основном были выполнены подрядчиком, поскольку заказчик,  подписывая акты формы КС-2,  указывал на их выполнение в соответствии с проектом и сметой, а также поскольку ссылка на сметы как обязательную составную часть рабочего проекта имеется в актах формы КС-2, суд считает доказанным то, что рабочий проект имелся в наличии.

При этом в соответствии с пунктом 3.3. договора работы, не предусмотренные проектом или изменения в проекте, требующие увеличения затрат оформляются дополнительными соглашениями к договору.

По смыслу указанных условий, заключение дополнительного соглашения к договору относительно стоимости работ, выполняемых в соответствии  с проектом, не требовалось.

Рабочий проект в дело не представлен, тем не менее, принимая работы, ответчик указал, что они выполнены согласно смете и проекту. Не заявляло возражений ООО «Зодчий» относительно предъявленной стоимости выполненных работ ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при обжаловании решения по настоящему делу.

Поэтому суд апелляционной инстанции исходит из того, что спора в части определения стоимости подрядных работ, подлежащих выполнению по договору подряда № 09/05 от 22.05.2008 между сторонами нет.

Учитывая изложенное, у ответчика возникла обязанность по оплате выполненных и принятых работ, которая не исполнена последним в полном объеме, поскольку представленные в материалы дела платежные поручения и приходные кассовые ордера (листы дела 26-52) свидетельствуют о перечислении ООО «Зодчий» денежных средств в общей сумме 6 370 998 руб. 47 коп.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции верно определен размер основного долга по договору подряда № 09/05 ОТ 22.05.2008.

При этом доводы подателя жалобы относительно качества выполненных работ не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

Действительно, одним из требований, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, является то, что выполненные подрядчиком работы должны быть качественными, а именно, качество работ должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

На момент передачи выполненных ООО «Теплогазсистем-сервис» работ ответчик не заявлял замечания относительно качества этих работ, поскольку все акты по форме КС-2, имеющиеся в материалах дела подписаны без указания каких-либо претензий со стороны заказчика.

Однако данное обстоятельство никоим образом не влияет на последующие отношения сторон договора подряда, поскольку подрядчик несет ответственность перед заказчиком за качество выполненных работ (статьи 723, 754 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Вместе с тем эти возражения заказчика должны быть увязаны с указанием на правовые последствия таких возражений.

Статья 723 ГК РФ регламентирует ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ, а именно: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора