Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2011 по делу n А70-5281/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и потребовать возмещения причиненных убытков.

В данном случае ответчик, ссылаясь на недостатки работ, не увязывает эти утверждения ни со своим правом требовать безвозмездного устранения в разумный срок, ни с требованием об уменьшении цены, установленной за работу, ни с правом, предусмотренным пунктом 6 статьи 753 ГК РФ, согласно которому заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Представленные в подтверждение данных доводов подателем жалобы письма в большей части касаются взаимоотношений сторон, возникших не в результате выполнения подрядных работ, а в связи с дальнейшим оказанием подрядчиком  услуг, связанных с техническим обслуживанием газовой котельной.

Причем, доказательств их получения истцом ответчик не представляет.

Кроме того, ответчик, заявляя о некачественности работ, не приводит ни перечня недостатков, ни расчета стоимости их устранения, ни привязки к конкретным актам выполненных работ КС-2.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает недоказанным подобные возражения, что не лишает ответчика в случае выявления недостатков выявленных работ обратиться с соответствующим исковым заявлением в судебном порядке.

Возражения подателя жалобы, касающиеся нарушения истцом сроков выполнения работ, не имеют правового значения для данного спора, а может служить основанием для заявления ООО «Зодчий» самостоятельного искового заявления о взыскании с ООО «Теплогазсистем-сервис» штрафных санкций.

Поэтому требования истца как законные и обоснованные подлежат удовлетворению в силу статей 309-310, 740, 746 ГК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции удовлетворил требования о взыскании неустойки в полном объеме в отсутствие достаточных доказательств, необходимых для этого.

Истец в качестве доказательств выполненных работ сослался на акт приемки заказчиком законченного строительством объекта от подрядчика от 29.09.2008 (лист дела 20).

Однако названный документ не может быть принят в качестве доказательства возникновения обязанности ответчика по оплате выполненных истцом работ в порядке пункта 5.3 договора подряда № 09/05 от 22.05.2008, поскольку данный акт датирован 29.09.2008, в то время как в соответствии с иными доказательствами по делу к этому моменту истец еще не приступил к выполнению наружных монтажных работ, предусмотренных договором подряда.

Так, по условиям пункта 6.4 договора № 09/05 от 22.05.2008 сроки выполнения работ считаются с момента передачи готового помещения под монтаж газового оборудования, что является обязанностью заказчика (пункт 2.3.2 договора).

Такая передача состоялась согласно акту передачи помещения (сооружения) под монтаж газового оборудования, но 01.10.2008 (лист дела 22), то есть после составления акта приемки законченного строительством объекта от 29.09.2008.

Кроме того, по запросу суда апелляционной инстанции ответчиком представлены все акты приемки выполненных работ по форме КС-2, составленные и подписанные сторонами в рамках исполнения договора подряда № 09/05 от 22.05.2008, в соответствии с которыми работы на спорном объекте продолжались еще в апреле 2009 года.

Следовательно, в сентябре 2009 года истец никак не мог передать ответчику законченный строительством объект.

Не может быть принят в качестве такого доказательства и акт приемки заказчиком законченного строительством объекта от подрядчика (лист дела 21).

Во-первых, по условиям пункта 2.3.6 рассматриваемого договора после завершения работ заказчик организовывает приемку результата работ от подрядчика с участием представителей Технадзора (со стороны заказчика) и производит с ним окончательный расчет.

Таким образом, основанием для окончательного расчета по договору подряда № 09/05 от 22.05.2008 будет являться акт приемки с участием представителей Технадзора, в то время как обозначенный акт составлен только при участии представителей истца и ответчика.

Во-вторых, акт приемки заказчиком законченного строительством объекта от подрядчика (лист дела 21) не содержит указания на дату его составления, в связи с чем также не может свидетельствовать о возникновении обязанности ответчика по оплате на определенную дату с учетом положений пункта 5.3 договора.

Поскольку доказательств составления итогового акта приемки в деле нет, а имеющийся акт приемки не является итоговым, требование истца, заявленное в рамках настоящего иска, заключается во взыскании стоимости фактически выполненных работ по правилам пункта 5.2 договора подряда № 09/05 от 22.05.2008.

Согласно статье 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

Пунктом п. 7.5 договора подряда № 09/05 от 22.05.2008 установлено право подрядчика в случае несвоевременной оплаты заказчиком по настоящему договору взыскать с последнего пеню в размере 0,01 % от неуплаченной суммы по договору за за каждый день просрочки.

Истец произвел расчет пени за период с 16.10.2008 по 02.06.2011, размер которой составил 16 408 руб. 49 коп.

Однако, как отмечалось ранее, истец не доказал наступление обязанности истца произвести оплату в порядке пункта 5.3 рассматриваемого договора.

А суд первой инстанции, вслед за истцом, исходил из наличия обязанности ответчика произвести окончательный расчет не позднее 5 дней после подписания сторонами акта приемки-передачи работ.

В данном же случае требование истца, заявленное в рамках настоящего дела, следует расценивать как требование об оплате работ, подтвержденных перечисленными выше актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3, на основании пункта 5.2 договора, в котором не согласован срок выполнения заказчиком своей обязанности по оплате фактически выполненных подрядчиком работ, но согласована обязанность оплаты каждого акта формы КС-2 по мере его составления.

Поэтому необходимо принимать во внимание пункт 2 статьи 314 ГК РФ, по условиям которого обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Последний акт формы КС-2 и соответствующая ему справка формы КС-3 датированы апрелем 2009 года. Поскольку из доказательств не следует иное, остался неоплаченным последний акт выполненных работ за апрель 2009 года в соответствующей части.

Впервые требование об оплате задолженности по актам формы КС-2 было заявлено истцом путем направления ответчику претензии № 095 от 11.08.2009, которая получена ООО «Зодчий» 11.08.2009 согласно входящему штампу организации (лист дела 12). Факт направления более раннего требования не доказан.

При таких обстоятельствах размер неустойки (пени) составит 11 172 руб. 93 коп. согласно следующему расчету:

- 171 101 руб. 52 коп. (сумма долга без НДС) х 0,01 % (размер пени, установленный пунктом 7.5 договора подряда № 09/05 от  22.05.2008) х 653 (количество дней просрочки за период с 19.08.2009 по 02.06.2011) = 11 172 руб. 93 коп.

Учитывая вышеизложенное, решение следует изменить в части взыскания неустойки в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, взыскав с ответчика в пользу истца пеню в размере 11 172 руб. 93 коп.

Во взыскании оставшейся части неустойки следует отказать.

Относительно доводов подателя жалобы о нарушении норм процессуального права суд апелляционной инстанции считает, что они  подлежат отклонению в связи с нижеизложенным.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.06.2011 по делу № А70-5281/2011 исковое заявление ООО «Теплогазсистем-сервис» принято к производству и назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 19.07.2011 на 09 час. 00 мин.

При этом в определении указано, что в случае если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания, не явятся в предварительное судебное заседание и не заявят возражений по существу спора и возможности рассмотрения дела в их отсутствие сразу после завершения предварительного судебного заседания, суд вправе рассмотреть дело в судебном заседании 19.07.2011 в 09 час. 05 мин.

Как следует из материалов дела, участвующие в деле лица о времени и месте проведения предварительного судебного заседания уведомлялись арбитражным судом путем направления судебных актов почтовыми отправлениями.

Определение от 21.06.2011 о принятии искового заявления к производству направлялось ответчику по месту его нахождения, подтвержденному выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 14.06.2011 (листы дела 89-90): г. Нижневартовск, ул. Ветеранов труда, 36-8, и получено последним 27.06.2011 согласно уведомлению за № 625052 39 73178 2 (лист дела 96). Возражений относительно данного обстоятельства ответчиком не заявлено.

Вместе с тем в предварительное судебное заседание, назначенное на 19.07.2011, представитель ООО «Зодчий» не явился.

В соответствии с частью 5 статьи 136 АПК РФ после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

Подготовка дела к судебному разбирательству завершается вынесением определения о назначении дела к судебному разбирательству.

Согласно части 1 статьи 137 АПК РФ судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

При этом, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела (часть 4 статьи 137 АПК РФ).

По правилам статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Относительно завершения предварительного судебного заседания и перехода к судебному разбирательству Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации даны разъяснения, которые изложены в пункте 27 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

В названном пункте отмечено, что согласно части 4 статьи 137 АПК РФ в случае, если в предварительном судебном заседании лица, участвующие в деле, не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции и дело не подлежит рассмотрению коллегиальным составом, арбитражный суд выносит определение о завершении подготовки дела к судебному разбирательству и открытии судебного заседания. В определении также указывается на отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании суда первой инстанции, мотивы, положенные в основу выводов суда о готовности дела к судебному разбирательству, дата и время открытия этого заседания.

Если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ.

Исходя из положений, закрепленных в части 4 статьи 137 АПК РФ, абзаца 2 пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» в определении о назначении предварительного судебного заседания суду следует разъяснить лицам, участвующим в деле, возможность завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания в первой инстанции, и в том случае, если лица, участвующие в деле, не явились в предварительное заседание и не представили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие.

Как уже указывалось ранее, указанный порядок судом первой инстанции соблюден, поскольку в определении от 21.06.2011 по настоящему делу сообщено о возможности перехода к судебному разбирательству при отсутствии соответствующих возражений сторон.

Подобных возражений со стороны ООО «Зодчий» к 19.07.2011 в суд первой инстанции не поступило, так же как и возражений относительно существа заявленных требований.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно открыл предварительное судебное заседание в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика, осуществив последующий переход из предварительного судебного заседания к судебному заседанию по рассмотрению дела по существу, не допустив нарушения части 4 статьи 137 АПК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что у ответчика было достаточно времени для реализации своего права на заявление возражений относительно предъявленных к нему требований ООО «Теплогазсистем-сервис» с учетом получения копии определения о принятии искового заявлении от 21.06.2011 по настоящему делу ответчиком 27.06.2011, в то время как заседание суда было назначено на 19.07.2011. Кроме того, в случае недостаточности времени для формирования своей позиции по делу ответчик не был лишен возможности на заявление соответствующих ходатайств, включая ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Однако подобных процессуальных действий со стороны ответчика в рамках настоящего спора не осуществлено, в связи с чем риск их несовершения полностью лежит на самом ООО «Зодчий» в силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ.

На основании изложенного нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

 Расходы по оплате государственной пошлины, в том числе за подачу апелляционной жалобы, а также судебные издержки в силу статьи 110 АПК РФ следует распределить между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом