Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2011 по делу n А75-6558/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 14.06.2011 в помещении по адресу: Ханты-Мансийский АО-Югра, г. Белоярский, ул. Школьная, д.9-23, где осуществляется деятельность интренет-клуба «Навигатор», установлено 15 интернет-терминалов «Навигатор», а также персональный компьютер, соединенный со всеми интернет-терминалами.

Каждый интернет-терминал имеет монитор, клавиатуру, а также дополнительно установленные клавиши в количестве 11 штук со значениями: «1, 3, 5, 7, 9, х2, меню, авто, 2 пустых клавиши, старт».

Из фототаблиц к протоколу осмотра усматривается, что на компьютерном оборудовании (мониторах) установлены для игры игровые программы (т. 1 л.д. 31-33).

Из имеющегося в материалах дела объяснения оператора Зиннатуллиной Г.А. от 14.06.2011 следует, что она работает в интернет-клубе «Навигатор» оператором. В ее обязанности входит вносить денежные средства на терминал компьютера на электронные копилки посетителей через программу «Инет Кэш». После чего посетители самостоятельно выбирают, чем будет заниматься: играть в онлайн игры или посещать интернет сайты. Если посетитель выигрывает, то денежные средства снимаются с его счета и выдаются наличными (т. 1 л.д. 39).

Из объяснений Бердикулова Д.К., Демьяновой Т.Г, Романова П.В. следует, что они приходят в интернет-клуб «Навигатор» поиграть в азартные игры, для чего передают денежные средства оператору, потом проходят к терминалу, выбирают игру, делают ставки и начинают играть. Выигрыш выплачивается оператором (т. 1 л.д. 40 - 42).

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде апелляционной инстанции заинтересованное лицо указало на то, что показания свидетелей не зафиксированы в протоколе об административном правонарушении, а также выразило сомнения о наличии свидетелей вообще.

Относительно названного обстоятельства суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

То, что в протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения о свидетелях и полученных доказательствах, не свидетельствуют о недопустимости объяснений свидетелей в качестве доказательств, поскольку это не повлияло на отображение события и существа правонарушения в протоколе.

Что касается сомнений подателя жалобы о наличии свидетелей вообще, то частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Заинтересованное лицо, выражая свои сомнения относительно действительности вышеперечисленных объяснений свидетелей, заявления об их фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о допустимости объяснений свидетелей в качестве надлежащих доказательств по настоящему делу, подтверждающих наличие в действиях предпринимателя вменяемого административного правонарушения.

Наличие игровых автоматов и фактическая организация азартных игр с помощью игровых автоматов в интернет-клубе «Навигатор», расположенном по адресу: Ханты-Мансийский АО-Югра, г. Белоярский, ул. Школьная, д.9-23, подтверждается протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 14.06.2011, фототаблицами, являющимися приложениями к протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 14.06.2011, объяснениями вышеуказанных лиц.

Исследовав и оценив указанные документы, арбитражный суд первой инстанции правильно пришел к выводу о доказанности осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия специального разрешения (лицензии).

Вывод суда первой инстанции относительно основания для привлечения к административной ответственности соответствует правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 05.10.2010 № 5889/10 по делу № А62-7647/2009.

Таким образом, с учетом положений Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Податель апелляционной жалобы указывает на то, что в протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 14.06.2011 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку составлен в отсутствие предпринимателя.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Таким образом, положения части 2 статьи 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в отсутствие индивидуального предпринимателя при условии участия двух понятых и представителя индивидуального предпринимателя.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции в обжалуемой части принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа – Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда в обжалуемой части не имеется, а потому апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Зигунова А.А. удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.09.2011 по делу № А75-6558/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

О.Ю. Рыжиков