Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2011 по делу n А70-5948/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 декабря 2011 года

                                                 Дело №   А70-5948/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  06 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  07 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей  Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-9169/2011) общества с ограниченной ответственностью «СМП-ВИРАЖ» на  решение Арбитражного суда Тюменской области от  26 сентября 2011 года, принятое по делу №  А70-5948/2011 (судья Максимова Н.Я.) по иску закрытого акционерного общества «СМП-280» (ОГРН  1027200818920, ИНН  7203047511) к обществу с ограниченной ответственностью «СМП-ВИРАЖ»  (ОГРН  1057200980540, ИНН 7204095684) о взыскании 44 455 руб. 99 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «СМП-ВИРАЖ» к закрытому акционерному обществу «СМП-280» о взыскании 1 193 670 руб.,

при участии в  судебном заседании:

от ЗАО «СМП-280» - представителя Шутовой И.В. (паспорт серии 7102 № 724288 выдан 09.11.2002, по доверенности от 17.06.2011, сроком на 1 год);

от ООО «СМП-ВИРАЖ» -  представитель не явился, извещён;

установил:

закрытое акционерное общество «СМП - 280» (далее – ЗАО «СМП-280», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СМП-ВИРАЖ» (далее - ООО «СМП - ВИРАЖ», ответчик) о взыскании 44 455 125 руб. 99 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

ООО «СМП-Вираж», воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), предъявило встречное исковое заявление о взыскании с ЗАО «СМП-280» 366 670 руб. неустойки за нарушение сроков сдачи объекта приёмочной комиссии, 827 000 руб. убытков, понесённых в результате нарушения сроков выполнения работ. Определением суда от 30.08.2011 встречный иск принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

До разрешения спора по существу ООО «СМП-ВИРАЖ» в порядке части 2 статьи 49 АПК РФ заявило отказ от встречного иска.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от  26.09.2011 по делу № А70-5948/2011 с ООО «СМП-ВИРАЖ» в пользу ЗАО «СМП-280» взыскано 44 455 125 руб. 99 коп. задолженности, 200 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Принят отказ ООО «СМП-ВИРАЖ» от встречного иска, производство по нему прекращено. Этим же решением ООО «СМП-ВИРАЖ» из федерального бюджета возвращено 24 936 руб. 70 коп. государственной пошлины.

ООО «СМП-ВИРАЖ», не соглашаясь с решением суда в части взыскания задолженности в размере 9 328 900 руб., в апелляционной жалобе просит его в указанной части отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в соответствии с частью 3 статьи 49 АПК РФ ООО «СМП-ВИРАЖ» в судебном заседании признаны исковые требования в размере 35 126 225 руб. 99 коп., однако данное обстоятельство не отражено в мотивировочной части решения. По мнению ответчика, суд необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства об истребовании у истца договоров участия в долевом строительстве (№№ 361-10, 366-10, 789-09) на сумму 9 328 900 руб., так как в материалах дела имелся протокол обыска (выемки) от 28.08.2011, подтверждающий изъятие у ООО «СМП-ВИРАЖ» всех договоров участия в долевом строительстве. По названным выше договорам ответчик в счёт оплаты выполненных работ по договорам подряда передал ЗАО «СМП-280» объекты долевого строительства (жилые помещения).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ответчика не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещён надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 АПК РФ. На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представить ЗАО «СМП-280» в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

ООО «СМП-ВИРАЖ» заявлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела копий договоров участия в долевом строительстве № 361-10 от 22.06.2010, № 798-09 от 16.12.2009, № 366-10 от 22.06.2010.

В обоснование данного ходатайства ответчик ссылается на то, что указанные договоры были изъяты у ООО «СМП-ВИРАЖ», а суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об их истребовании у ЗАО «СМП-280».

Представитель ЗАО «СМП-280» возражал против удовлетворения указанного ходатайства.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции счёл его подлежащим удовлетворению.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относится  необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства лица, участвующего в деле.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок. Поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Ссылки ответчика на то, что возможность предоставить обозначенные выше доказательства отсутствовала ввиду отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства ООО «СМП-ВИРАЖ» об истребовании у истца этих договоров, подтверждаются материалами дела.

Ответчиком представлен суду первой инстанции протокол обыска (выемки), датированный 23.08.2011 (т. 8 л. 77-79), свидетельствующий об изъятии в ООО «СМП-ВИРАЖ» документов, на основании которых производились выводы имущества из права владения (договоров кули-продажи, отчуждения, уступки и т.д. и приложений к ним), и заявлено ходатайство об истребовании договоров участия в долевом строительстве № 361-10 от 22.06.2010, № 798-09 от 16.12.2009, № 366-10 от 22.06.2010 у ЗАО «СМП-280».

Учитывая, что ЗАО «СМП-280» является контрагентом по данным договорам (участником долевого строительства) и участвует в настоящем деле в качестве истца по первоначальному иску, соблюдение порядка, предусматривающего предварительное обращение ответчика к нему с требованием о предоставлении этих документы, не требовалось. Положения части 4 статьи 66 АПК РФ распространяются на истребование доказательств у лиц, не участвующих в рассматриваемом деле.

При таких обстоятельствах, поскольку ответчиком обоснованна невозможность представления договоров участия в долевом строительстве № 361-10 от 22.06.2010, № 798-09 от 16.12.2009, № 366-10 от 22.06.2010, в целях правильного и полного рассмотрения дела, поименованные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам настоящего дела.

Рассмотрев  апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела усматривается, что 22.01.2007 между ЗАО «СМП-ВИРАЖ» (заказчик) и ЗАО «СМП-280» (подрядчик) заключены несколько договоров подряда на строительство многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени, I очередь строительства ГП-2: договор подряда № 14-07 (в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2007) (секции 5, 6); договор подряда № 14/1-07 (секции 3,4); договор подряда 14/2-07 (секции 1, 2); договор подряда № 14/3-07 (общие инженерные сети и благоустройство), по условиям которых, подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы в соответствии с проектно-сметной документацией, сдать результат работы заказчику, а заказчик, в свою очередь, обязался принять результат работы и оплатить его в соответствии с условиями договоров.

В пункте 2.5 указанных договоров стороны предусмотрели, что оплата работ осуществляется заказчиком ежемесячно (не позднее тридцатого числа) перечислением денежных средств на расчётный счёт подрядчика или в иной форме, предусмотренной договором или соглашением сторон.

В пункте 2.4 названных договоров стороны согласовали, что представленные заказчиком акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, справки по внесению инвестиций в строительство объекта и счета-фактуры, один экземпляр которых передается подрядчику, являются основанием для расчётов за выполненные работы.

Во исполнение обязательств по перечисленным договорам истцом выполнены работы на общую сумму 36 835 486 руб. 58 коп., в подтверждение чего представлены: справка о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 за январь 2011 года по договору № 14/1-07 от 22.01.2007 на  сумму 335 146 руб. 01 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 за февраль 2011 года по договору № 14/3-07 от 22.01.2007 на сумму 506 631 руб. 04 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 за февраль 2011 года по договору № 14/2-07 от 22.01.2007 на сумму 2 696 593 руб. 17 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 за февраль 2011 года по договору № 14/1-07 от 22.01.2007 на сумму 13 425 605 руб. 16 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 за март 2011 года по договору № 14/3-07 от 22.01.2007 на сумму 19 871 511 руб. 20 коп., акт о приёмке выполненных работ и затрат № 1, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 2 за январь, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 1 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 2 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 3 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 4 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 5 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 6 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 7 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 8 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 9 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 10 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 11 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 12 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 13 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 14 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 15 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 16 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 17 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 18 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 19 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 20 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 21 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 22 за февраль, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 23 за февраль, акт о приёмке вы полненных работ и затрат № 1 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 2 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 3 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 4 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 5 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 6 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 7 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 8 за март, акт о приёмке выполненных работ и затрат № 9 за март, подписанные сторонами.

Кроме того, по соглашениям от 28.12.2010 о расторжении договоров участия в долевом строительстве № 280-10, № 281, № 282-10 от 13.05.2010 были зачтены обязательства ООО «СМП-ВИРАЖ» перед ЗАО «СМП-280» на сумму 24 096 600 руб., на сумму 15 113 880 руб. и на сумму 10 407 600 руб.

Таким образом, ответчику следовало перечислить в адрес истца денежные средства в общей сумме 86 453 566 руб. 58 коп.

Согласно представленному в материалы дела двустороннему акту сверки взаимных расчётом по состоянию на 31 декабря 2010 года задолженность ООО «СМП-ВИРАЖ» перед ЗАО «СМП-280» с учётом авансовой передачи части объектов долевого строительства на сумму 41 998 440 руб. 59 коп. составила 44 455 125 руб. 99 коп., с требованием о взыскании которой истец обратился в суд.

Фактические обстоятельства по делу  установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Наличие договорных отношений с истцом, основанных на договорах подряда на строительство многоэтажного жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Дружбы-Щербакова в г. Тюмени, I очередь строительства ГП-2 от 22.01.2007 № 14-07 (в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2007), № 14/1-07, № 14/2-07, № 14/3-07,  задолженности в сумме 35 126 225 руб. 99 коп. ответчик не оспаривает. Соответствующих доводов апелляционная жалоба не содержит. В силу чего суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки изложенных в обжалуемом решении выводов о том, что обязательства по оплате ООО «СМП-ВИРАЖ» исполнены ненадлежащим образом, поэтому в силу статьей 309, 310, 314, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) исковые требования о взыскании задолженности в указанном размере являются законными и обоснованными (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Утверждение ответчика о том, что в мотивировочной части решения не отражено признание ООО «СМП-ВИРАЖ» исковых требований в размере 35 126 225 руб. 99 коп., опровергается содержание решения