Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2012 по делу n А70-8308/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 января 2012 года

                                                        Дело №   А70-8308/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  12 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 января 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9486/2011) общества с ограниченной ответственностью «Мир Прессы» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.10.2011 по делу № А70-8308/2011 (судья Коряковцева О.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мир Прессы» (ОГРН 1097232009775, ИНН 7202195725) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области  (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799)

об оспаривании постановления от 09.08.2011 № А11/144-03 о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Мир Прессы» – Тулинский И.М. (удостоверение, по доверенности от 11.01.2012 сроком действия 3 года);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Мир Прессы» (далее – ООО «Мир Прессы», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, УФАС по Тюменской области) от 09.08.2011 № А11/144-03 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.10.2011 по делу № А70-8308/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что размещенная в печатном издании информация не является рекламой медицинских услуг, а носит характер магического воздействия.

Протокол об административном правонарушении от 13.07.2011 № А11/144-01 составлен неуполномоченным лицом.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель ООО «Мир Прессы» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.10.2011 по делу № А70-8308/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителя ООО «Мир Прессы», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

 Заявитель ООО «Мир Прессы» зарегистрирован в качестве юридического лица (ОГРН 1097232009775), местонахождение которого, г. Тюмень, ул. Харьковская, д. 59, корпус 2/3, законный представитель - генеральный директор Сон О.Т.

УФАС по Тюменской области установлен факт размещения на странице 23 газеты «Ямская слобода» в выпусках № 5(591) за 2-ое февраля 2011 года и № 6(592) за 9-ое февраля 2011 года информации следующего содержания: «Сниму любые магические воздействия: сглаз, приворот, порча, проклятие, изгнание бесов, сущностей. Массаж гуаша. Помощь в бизнесе. Налажу семейные отношения. Если у вас больные почки, киста? Песок или камни? Пиелонефрит? Гломерулонефрит? Или что-то еще? Если дело не дошло до диализа, я помогу вам избавиться от этих недугов. Содержимое кисты, песок, камни, - все это увидите, собирая мочу. Очищу ваши почки и восстановлю их работоспособность. С верой и молитвой, ваш Анатолий Береснев. ДИПЛОМ ЦЕЛИТЕЛЯ № 004 от 14.04.2003 года. Запись по тел.: [phone]. Сайт: www.berecnev.3dn.ru» (л.д. 44).

Рекламораспространителем названной информации является издатель ООО «Мир Прессы».

УФАС по Тюменской области принято решение от 18.04.2011 № Р11/30-02 о признании рекламы ненадлежащей. Решение в установленном порядке не оспорено и вступило в законную силу (л.д. 49-52).

Главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства УФАС по Тюменской области Баусовой Е.В. составлен в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 13.07.2011 № А11/144-01 по признакам части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д. 25-26, 56-57).

По результатам рассмотрения протокола и приложенных к нему материалов, заместителем руководителя УФАС по Тюменской области Москвичёвой О.Н. вынесено оспариваемое постановление от 09.08.2011 № А11/144-03 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 000 рублей (л.д. 8-13, 66-67).

Оспаривая вышеуказанное постановление, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Тюменской области.

24.10.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано ООО «Мир Прессы» в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Информация, размещенная на странице 23 газеты «Ямская слобода» от 02.02.2011 № 5 (591) и от 09.02.2011 № 6 (592), рассматривается как реклама, поскольку удовлетворяет всем юридическим признакам: является информацией, адресована неопределенному кругу лиц, распространяется в периодическом печатном издании, и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из части 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Таким образом, специальными требованиями по размещению рекламы являются требования к рекламе: 1) лекарственных средств, 2) медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники.

Из пункта 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 № 30 следует, что медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с Перечнем согласно приложению.

Приложением к данному Положению услуги в сфере массажа, метода лечения нефрологии включены в Перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности.

При размещении рассматриваемой рекламы ссылка на противопоказания и ссылка на необходимость получения консультации специалиста отсутствует.

Таким образом, реклама целителя Береснева А.А., размещенная в газете «Ямская слобода» от 02.02.2011 № 5 (591) и от 09.02.2011 № 6 (592) (издатель - ООО «Мир прессы»), является ненадлежащей, поскольку при ее размещении нарушены требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

По мнению подателя апелляционной жалобы, услуги, оказываемые Бересневым А.А., не являются медицинскими услугами, в силу чего соблюдение требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе не требовалось при размещении данной рекламы.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителей с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Данная информация формирует и поддерживает у потенциального получателя услуг интерес к описываемому виду услуг, а также формирует у потребителей рекламы представление о том, что в случае возникновения у них необходимости получить данные услуги, они могут получить их, обратившись именно к целителю Бересневу А.А., таким образом, это способствует продвижению на рынке вышеобозначенных услуг, а также формирует интерес к целителю.

Из содержания рекламы следует, что Береснев А.А. предлагает излечение от таких заболеваний, как пиелонефрит, гломерулонефрит и других. Следовательно, предложение избавиться от заболеваний воспринимается потребителем рекламы, вне зависимости от предлагаемых методов (магия и другое) как способ лечения, в силу чего является рекламой метода лечения как вида рекламы медицинских услуг.

Кроме того, в рекламе имеется ссылка на наличие у Береснева А.А. диплома целителя № 004 от 14.04.2003.

В Общероссийском классификаторе занятий ОК 010-93, утвержденном постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 № 298, в систематизированный перечень видов трудовой деятельности в составную группу 324 «Целители и практики нетрадиционной медицины» включены целители и практики нетрадиционной медицины.

Согласно ОК 010-93 выполняемые целителями и практиками нетрадиционной медицины обязанности включают консультирование по вопросам правильного питания и образа жизни, способствующего поддержанию или восстановлению физического и психического здоровья, лечение пациентов с помощью методов народной медицины, в том числе траволечение, внушение, коррекция биоэнергетических полей и т.п.

Лечение пациентов с помощью методов народной медицины включено в описание деятельности практиков нетрадиционной медицины, а к методам лечения целителями в базовой группе 3242 ОК 010-93 отнесено лечение внушением и молитвами.

Как правильно указал податель жалобы, что сам факт наличия у Береснева А.А. диплома целителя не означает, что рекламируются медицинские услуги.

Однако приведенный в спорной рекламе перечень услуг, среди которых названы массаж гуаша, а также избавление от перечисленных в рекламе «недугов», таких как больные почки, киста, песок или камни, пиелонефрит, гломерулонефрит, а также ссылка на наличие у рекламодателя диплома целителя, в своей совокупности свидетельствуют о том, что в данном объявлении рекламируются, в том числе и услуги, являющиеся медицинскими.

Как следует из пункта 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 № 30 медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению.

В указанном приложении в Перечень работ (услуг), оказываемых при осуществлении медицинской деятельности включают работы (услуги) по медицинскому массажу и нефрологии.

Согласно Общероссийскому классификатору «Простые медицинские услуг» ОК ПМУ 91500.09.0001-2001, утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10 апреля 2001 года № 113 и введенного в действие с 1 мая 2001 года, медицинская услуга - мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное знание и определенную стоимость, простая медицинская услуга - неделимая услуга, выполняемая по формуле: «пациент» + «специалист» = «один элемент профилактики, диагностики