Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2012 по делу n А75-4559/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 января 2012 года

                                                        Дело №   А75-4559/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  25 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 января 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9973/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.07.2011 по делу № А75-4559/2011 (судья Загоруйко Н.Б.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сургутсити» (ОГРН 1108602001287, ИНН 860216792408) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН 1048600402707, ИНН 8607100265) об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Сургутсити» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Сургутсити» (далее – ООО «Сургутсити», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и полной отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – Межрайонная ИФНС России № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу Югре, налоговый орган) по делу об административном правонарушении от 11.05.2011 №38.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 22.07.2011 по делу № А75-4559/2011 требования общества удовлетворены.

Налоговый орган с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

05.04.2011 сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» платёжного терминала №4085, расположенного в здании Отдела судебных приставов по г.Лангепасу по адресу: г.Лангепас, ул.Солнечная, 10 «а», принадлежащего ООО «Сургутсити».

В ходе проверки инспекторами установлено, что при оплате услуг мобильной связи для зачисления денежных средств в размере 100 руб. 00 коп. на счет мобильного телефона терминал выдал квитанцию от 05.04.2011 № 673839, в которой отсутствовала информация о фискальном режиме.

Перечисленные обстоятельства зафиксированы в акте проверки серия К8607 от 000010 от 05.04.2011.

Расценив отсутствие у платежного терминала фискального режима, налоговый орган посчитал, что обществом осуществляются наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники.

По таким основаниям в отношении общества 28.04.2011 составлен протокол об административном правонарушении № 000023, а также вынесено постановление от 11.05.2011 № 38, которым ООО «Сургутсити» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с принятым постановлением, ООО «Сургутсити» обратилось в суд с вышеуказанным заявлением.

Суд первой инстанции, по результатам анализа положений Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ) и постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», пришел к выводу, что операции по приему денежных средств через терминалы не подпадают под сферу регулирования Закона № 54-ФЗ. Также суд указал, что платежный терминал контрольно-кассовой машиной не является, предназначен для приёма платежей по оплате услуг различных провайдеров, технические характеристики данного терминала не позволяют оснастить его блоком фискальной памяти.

Таким образом, суд пришёл к выводу о том, что налоговый орган неправомерно привлек общество к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.5 КоАП РФ ввиду отсутствия состава административного правонарушения.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре с выводами суда первой инстанции не соглашается и указывает, что в действующее законодательство были внесены изменения, вступившие в силу с 01.04.2010, в соответствии с которыми организации и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал, обязаны в том числе использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

До начала судебного заседания от ООО «Сургутсити» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя стороны надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного заседания. Судом данное ходатайство удовлетворено.

 В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения.

В статье 1 Закона № 54-ФЗ определено, что платежный терминал - это устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

В силу пункта 2 статьи 5 Закона № 54-ФЗ организации, применяющие платежный терминал, обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой; соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Согласно статье 2, части 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее - Закон № 103-ФЗ) платежный агент (юридическое лицо, осуществляющее деятельность по приему платежей физических лиц; оператор по приему платежей либо платежный субагент) при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством платежный терминал должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и должен быть оснащен блоком фискальной памяти.

Обратные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, не основанными на действующих нормах Закона № 54-ФЗ и Закона № 103-ФЗ

Вместе с этим, решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе наличие события административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, при производстве проверки участвовали сотрудники налогового органа Гаврилов Д.Л. и Шевяко О.А. Оплата услуги мобильной связи для зачисления денежных средств в размере 100 руб. 00 коп. на счет мобильного телефона, произведенная на спорном терминале общества, была осуществлена непосредственно Гавриловым Д.Л., то есть сотрудником инспекции.

На данном обстоятельстве настаивает общество (л.д. 6) , и Межрайонной ИФНС России № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре не опровергается (л.д. 48).

В соответствии со статьей 7 Закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе» осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, но не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Согласно положениям Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Федеральным законом. Правом на осуществление на территории Российской Федерации оперативно-розыскных мероприятий наделены оперативные подразделения органов, перечисленных в статье 13 указанного Федерального закона.

Из вышеперечисленных норм следует, что проведение работниками налогового органа в целях выявления возможного правонарушения какой-либо закупки товаров (без привлечения сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность) является неправомерным.

Данная позиция изложена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3125/08 от 02.09.2008.

Таким образом, допущенное обществом нарушение установлено путем проведения оплаты сотрудником налогового органа, то есть фактически была произведена контрольная закупка, целью которой являлось осуществление контроля за использованием ККТ.

Иного из представленных в материалы дела доказательств не следует, суду не доказано.

Согласно части  3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. В связи с этим составленные должностным лицом инспекции по результатам проверочной закупки акт проверки и протокол по делу об административном правонарушении не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

Других доказательств, полученных в установленном законом порядке, свидетельствующих о наличии события административного правонарушения, материалы административного дела не содержат.

Следовательно, событие вменяемого ООО «Сургутсити» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, административным органом в данном конкретном случае не доказано.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для признания незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре  от 11.05.2011 №38, которым ООО «Сургутсити» привлечено к административной ответственности.

Поскольку