Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2012 по делу n А70-9340/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 февраля 2012 года

                                                       Дело №   А70-9340/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  16 февраля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 февраля 2012 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10765/2011) общества с ограниченной ответственностью «Тоник» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.11.2011 по делу №  А70-9340/2011 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тоник» (ОГРН 1027200822769, ИНН 7224004491) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области об оспаривании в части решения № 09-29/8 от 29.04.2011, в части решения № 0491 от 11.07.2011,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Тоник» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области – Дубасов И.К. (паспорт, по доверенности б/н от 18.01.2012 сроком действия на один год), Кочиева Л.М. (паспорт, по доверенности  б/н 14.01.2012 от  сроком действия на один год);          

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тоник» (далее - ООО «Тоник», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 6 по Тюменской области (далее - Инспекция) о признании недействительным в части решения № 09-29/8 от 29.04.2011, к УФНС России по Тюменской области о признании недействительным в части решения № 0491 от 11.07.2011.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.11.2011 по делу №  А70-9340/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что заявитель должен был восстановить суммы налога, предъявленного к возмещению, в связи с чем решение Инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Тоник» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Тоник» указало, что не согласно с доначислениями, поскольку решение налогового органа о возмещении НДС – это ненормативный правовой акт ИФНС, который был принят в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации (далее – НК РФ) и он явным образом исключал наличие у налогоплательщика обязанность по уплате налога до того, как состоялась выездная налоговая проверка.

Считает, что необоснованные или неправомерные действия (бездействие) государственных налоговых органов, привели к невозможности надлежащим образом исполнить свои обязательства, в связи с чем вина ООО «Тоник» отсутствует.

От Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие ООО «Тоник» и Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

От заявителя поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение о приобщении к материалам дела протокола, приказа, расходного ордера; в удовлетворении  ходатайства о приобщении решения налогового органа отказано в связи с тем, что данный документ уже имеется в материалах рассматриваемого дела.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области в заседании суда апелляционной инстанции с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на неё, заслушав представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Заявитель в период с 3 квартала 2007 года по 2 квартал 2009 года осуществлял один вид деятельности, а именно строительство многоквартирного жилого дома, для дальнейшей реализации жилых помещений, долей в них по договорам купли-продажи, а также для передачи долей в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир по договорам купли-продажи.

За весь оспариваемый период заявителем предъявлялись суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), к возмещению, которые были возмещены Инспекцией.

Однако после окончания строительства заявителем была осуществлена реализация товаров (работ, услуг).

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя, составлен акт № 09-26/5 от 25.03.2011, в котором отражены выявленные при проверке нарушения, со ссылками на документы подтверждающие их.

Так, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Тоник» в проверяемом периоде занималось строительством 80-и квартирного жилого дома за счет собственных денежных средств с привлечением кредитных ресурсов (договор кредитной линии от 15.10.2007 № 9918733/07Л) и денежных средств, полученных по договорам долевого участия в строительстве.

Как следует из договоров долевого участия в строительстве с физическими лицами, Застройщик - ООО «Тоник» обязуется своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать объект долевого строительства Дольщику (пункт 2.1. договора).

Сумма денежных средств, полученных на строительство дома, от дольщиков - 50 459 162 руб.

11.06.2009 ООО «Тоник» по передаточным актам передал дольщикам 37 квартир общей площадью жилых помещений 1638,5 кв. м.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений, Инспекцией вынесено оспариваемое решение № 09-29/8 от 29.04.2011, которым, в том числе, заявителю был доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 6 063 295,14 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 404 387,56 руб., а также заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1 212 659,03 руб.

Основанием для принятия решения Инспекции в оспариваемой части послужил вывод Инспекции о необоснованном не восстановлении сумм налога на добавленную стоимость, принятых к вычету, при осуществлении долевого строительства жилья.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области.

По результатам рассмотрения жалобы УФНС России по Тюменской области вынесено решение № 0491 от 11.07.2011 об оставлении жалобы без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции в оспариваемой части нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

15.11.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются, в том числе, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ в целях главы 21 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 НК РФ.

Не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (подпункт 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ).

Таким образом, денежные средства инвесторов (физических лиц) перечисленные (переданные) физическими лицами по договорам долевого участия в строительстве объекта в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» являются инвестиционными средствами и такая передача инвестиционного вклада застройщику в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39, подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ не может быть признана реализацией с целью обложения НДС.

В силу положений подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, не подлежит налогообложению по НДС (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, долей в них.

На основании изложенного, в силу прямого указания закона, операция по реализации квартиры не является объектом обложения НДС.

Как следует из материалов дела, что в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Тоник» в 4 квартале 2009 года реализовано 10 собственных квартир общей площадью 419,8 кв. м.

Доходы от реализации собственных квартир составили 12 62 400 руб.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

На основании абзаца 1 пункта 6 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

За весь оспариваемый период налогоплательщиком предъявлялись суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), к возмещению, которые были возмещены Инспекцией в порядке статей 171 и 172 НК РФ в рамках камеральных налоговых проверок.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогоплательщика, основанные на решениях Инспекции о возмещении НДС, поскольку данные факты не свидетельствуют о неправомерности вынесенных решений о возмещении налога, так как Инспекция действовала в рамках статьи 88 НК РФ, с учетом того, что ООО «Тоник» имело в то время право на возмещение НДС.

Однако применение налоговых вычетов в соответствии со статьей 171, 172 НК РФ производится при наличии объекта обложения НДС, указанного в подпункте 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, а также при соблюдении требований, установленных для применения таких вычетов.

Из абзаца 4 пункта 6 статьи 171 НК РФ следует, что суммы налога, предъявленные налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости, и принятые к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению в случае, если указанные объекты недвижимости (основные средства) в дальнейшем используются для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 Кодекса.

Таким образом, нормы пункта 6 статьи 171 НК РФ предусматривают возможность заявления к вычету налога, предъявленного налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), которые предполагаются к использованию налогоплательщиком для совершения операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Кодекса.

Также обязанность восстановить суммы налога на добавленную стоимость предусмотрена пунктом 3 статьи 170 НК РФ, согласно которому налог на добавленную стоимость восстанавливается в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в п. 2 данной статьи, а именно при использовании их для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Из изложенного выше следует, что суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что с учетом требований пункта 3 статьи 170 и пункта 6 статьи 171 НК РФ ООО «Тоник» должно было восстановить суммы налога, предъявленного к возмещению.

При этом принятие инспекцией решений о возмещении налога на добавленную стоимость по камеральным проверкам не исключает ее возможности скорректировать впоследствии по итогам выездных налоговых проверок суммы налога, в отношении которых приняты такие решения, при установлении обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности возмещения.

Данный вывод содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2004 № 5872/04 и от 08.02.2005 № 10423/04.

В части довода налогоплательщика о том, что указанные действия налогового органа расценены как одобрение Инспекцией позиции налогоплательщика, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из положений пункта 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» следует, что к разъяснениям, предусмотренным подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ следует относить письменные разъяснения руководителей соответствующих федеральных министерств и ведомств, а также иных уполномоченных на то должностных лиц.

Инспекция подобные разъяснения налогоплательщику не давала.

Само по себе то обстоятельство, что ранее по результатам камеральных налоговых проверок недоимки не было выявлено, не является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения.

Иных доводов в апелляционной жалобе не