Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2012 по делу n А75-8628/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг;

3) документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе (подпункт «б» пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов).

Таким образом, участник размещения заказа должен представить документы, необходимые в соответствии с требованиями аукционной документации. При этом, требования аукционной документации должны основываться на положениях действующего законодательства и не противоречить ему.

Следовательно, истребование у участников аукциона документов, которые не являются необходимыми для выполнения определенного вида работ, на право выполнения которых проводится аукцион, является неправомерным и не отвечает требованиям Закона о размещении заказов.

Как было указано выше, антимонопольный орган полагает, что Управление МЧС неправомерно установило в подпункте 2 пункта 4.2 документации об аукционе к участникам размещения заказа такое требование как наличие свидетельства, выданного саморегулируемой организацией и лицензии от Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Между тем, апелляционный суд указанный вывод антимонопольный органа находит неправомерным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 39 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 128-ФЗ) производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 2 Положения о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25.10.2006 № 625 (далее - Положение № 625), под производством работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений понимается осуществление мероприятий, связанных с монтажом, ремонтом и обслуживанием активных и пассивных систем обеспечения пожарной безопасности (пожаротушения, пожарной и охранно-пожарной сигнализации, противопожарного водоснабжения, дымоудаления, оповещения и эвакуации при пожаре, первичных средств пожаротушения, противопожарных занавесов и завес, заполнений проемов в противопожарных преградах) и их элементов, а также трубо-печных работ, работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

Пунктом 7 статьи 18 Закон № 128-ФЗ предусмотрено, что со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование отдельных видов деятельности, в том числе деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вместе с тем, как обоснованно указывает заявитель, согласно Федеральному закону от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» работы и услуги не являются объектом технического регулирования.

Обязательные требования по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений не установлены Федеральным законом от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» (далее - Закон № 123-ФЗ), который принят в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании».

По мнению МЧС России, указанный вид деятельности до настоящего времени остается лицензируемым видом деятельности. Вступление в силу Закона № 123-ФЗ не влечет отмену лицензирования производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, что подтверждено заключением Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (Письмо МЧС России от 11.03.2010 № 19-1-15-1282).

Аналогичные выводы содержит Письмо ФАС России от 01.10.2010 № АЦ/33171 «О разъяснении применения статьи 11 ФЗ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при размещении заказа на выполнение работ по монтажу систем пожарной безопасности зданий».

Таким образом, деятельность по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Это подтверждается и тем, что при наличии вступившего в законную силу Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности», 04.05.2011 был принят Федеральный закон № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ), в котором деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений указана в качестве подлежащих обязательному лицензированию (пункт 15 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ). Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 года № 1225 утверждено Положение о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Учитывая указанное,  установление Управлением МЧС в подпункте 2 пункта 4.2 документации об аукционе к участникам размещения заказа такого требования как наличие лицензии на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, не противоречит действующему законодательству.

Из материалов дела следует, что предметом открытого аукциона являются проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы.

Как было указано выше, основанием для принятия оспариваемого решения явился, в том числе, вывод антимонопольного органа о том, что при проведении аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных работ по объекту: «Полигон с учебно-лабораторной базой для отработки инновационных перспективных технологий ликвидации чрезвычайных ситуации возникающих при обращении с токсичными (в том числе нефтесодержащими) отходами по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, г. Нижневартовск» Управление МЧС в нарушение части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции включены технологически и функционально не связанные с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В частности, антимонопольный орган решил, что Управление МЧС неправомерно объединило в один аукцион (один лот) услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений (ОК ВЭД – 4520000) и проектной документации и технико-экономического обоснования продукции (ОК ВЭД 4560000), которые не являются технологически и функционально связанными между собой работами и услугами.

Апелляционный суд находит названный вывод Управления ФАС необоснованным на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции)при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.200 № 236-р утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона. Согласно ОКДП ОК 004-93 код 4500000 включает код 4520080 «Строительство зданий и сооружений «под ключ», включая любой ремонт и реконструкцию».

Согласно пункту 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, метод строительства объектов «под ключ» предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре, и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию). Кроме того, в Письме заместителя директора Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития РФ от 25.09.2008 № А05-4076 указано, что представляется правомерным объединение проектно-изыскательских и строительных работ в один лот, при условии, что данные работы являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции и соответствующий заказ размещается путем проведения аукциона.

Исследовав представленную в материалы дела документацию об аукционе и его предмете, апелляционный суд установил, что подлежащие выполнению работы определены как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания объекта (Полигон с учебно-лабораторной базой для отработки инновационных перспективных технологий ликвидации чрезвычайных ситуаций возникающих при обращении с токсичными (в том числе нефтесодержащими) отходами), включающие в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, установку элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием «под ключ».

Оценив положения аукционной документации, апелляционный суд признал работы, выступающие комплексным предметом аукциона, связанными по значимым критериям (технологически и функционально) и пришел к выводу о том, что размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Более того, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

При таких обстоятельствах действия Управления МЧС не могут рассматриваться как нарушающие требования статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал недействительными решение антимонопольного органа от 06.10.2011.

Предписание от 06.10.2011, выданное на основании решения от 06.10.2011, также подлежит признанию незаконным, поскольку возлагает на Управление МЧС незаконную обязанность по устранению нарушения, которое фактически допущено не было.

Вместе с тем, является несостоятельным вывод суда первой инстанции о том, что в силу части 6 статьи 17 Закона о размещении заказов антимонопольный орган не имел право принять и рассмотреть жалобу лица, не подававшего заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Так, внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления муниципального района, городского округа (пункт 4 статьи 17 Закона о размещении заказа).

Основанием для проведения внеплановой проверки согласно пункту 5 статьи 17 Закона о размещении заказа является, в том числе обращение участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

В силу пункта 9 статьи 17 Закона о размещении заказа при выявлении в результате проведения внеплановой проверки, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии нарушений контролирующий орган вправе: выдать заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством 5 Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена возможность проведения антимонопольный органом внеплановых проверок.

В рассматриваемом случае жалоба действительно была подана юридическим лицом (ООО «ТюменьСнабСервис»), не являвшимся участником размещения заказа.

Однако, согласно правовой позиции, изложенной в указанном Постановлении от 22.11.2011 № 6274/11, вывод о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после подачи заявки на участие в аукционе или запроса разъяснений положений аукционной документации, не основан на положениях Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Таким образом, участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований