Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2012 по делу n А46-5598/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 марта 2012 года

                                                      Дело № А46-5598/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карасикова Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-10670/2011) общества с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов «Сибирский железобетон» на решение Арбитражного суда Омской области от 11 ноября 2011 года по делу №  А46-5598/2011 (судья Баландин В.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Ремдорстрой» (ИНН 5504107256, ОГРН 1055507061466) к обществу с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов «Сибирский железобетон» (ИНН 5502043769, ОГРН 1025500513917) о взыскании 1 381 760 руб.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов «Сибирский железобетон» – представитель Чертакова А.С. (паспорт, доверенность  б/н от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2012);

от общества с ограниченной ответственностью «Ремдорстрой» – представитель после перерыва, не явился;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ремдорстрой» (далее - ООО «Ремдорстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов «Сибирский железобетон» (далее - ООО «КСМ «Сибирский железобетон», ответчик) о взыскании 1 381 760 руб.  задолженности за выполненные работы по договору подряда № 5 от 10.05.2009.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил заявленные исковые требования, просит взыскать с ответчика 1 381 760 руб.  задолженности за фактически выполненные работы.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 49 АПК РФ, принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

ООО «КСМ «Сибирский железобетон» заявило о принятии встречного иска к ООО «Ремдорстрой» о взыскании 2 621 142 руб. убытков.

 В соответствии со статьёй 132 АПК РФ суд первой инстанции возвратил исковое заявление.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11 ноября 2011 года по делу №  А46-5598/2011 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 444 859 руб. задолженности и 8 633 руб. 95 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по иску. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С депозитного счёта Арбитражного суда Омской области на расчётный счёт общества с ограниченной ответственностью «ОмскстройЦНИЛ» перечислено 30 000 руб., внесённых платёжным поручением № 2234 от 27.06.2011 за проведение экспертизы.

Не соглашаясь с решением суда в части удовлетворённых исковых требований, ООО «КСМ «Сибирский железобетон» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

 В обоснование апелляционной жалобы ответчика указывает, что судом первой инстанции не дана оценка представленному в материалы дела экспертному заключению ООО «Эксперт»  № 416 от 07.11.2011.

От ООО «Ремдорстрой» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда первой инстанции проверить в полном объёме.

Истец, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в суд не обеспечил.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Таким образом, при обжаловании только части решения, законодатель ограничил деятельность суда апелляционной инстанции проверкой законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Поскольку истец заявил возражения против рассмотрения дела в апелляционной инстанции в пределах заявленной апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в полном объёме.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, не находит основания для его отмены или изменения.

Как указывалось выше, истцом со ссылкой на акт  формы КС-2 о приёмке выполненных работ № 11 от 08.10.2009 и справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат № 11 от 08.10.2009 заявлено требование о взыскании с ответчика 1 381 760 руб. задолженности за фактически выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.05.2011 по делу № А46-3278/2011 договор подряда № 5 от 10.05.2009 между ООО «КСМ «Сибирский железобетон» и ООО «Ремдорстрой» признан незаключённым ввиду отсутствия согласованных сторонами существенных условий договора подряда о сроках выполнения работ.

Указанный вывод суда апелляционной инстанции о незаключенности договора № 5 от 10.05.2009 имеет для настоящего дела в силу статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение.

Следовательно, договор № 5 от 10.05.2009 является незаключенным в связи с не урегулированием сторонами его существенных условий.

Между тем, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы настоящего дела доказательства (акт  формы КС-2 о приёмке выполненных работ № 11 от 08.10.2009 и справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат № 11 от 08.10.2009, подписанные сторонами в отсутствие замечаний), пришёл к выводу о наличии гражданско-правовой заинтересованности сторон и установлении между ними фактических подрядных отношений, регулируемых главой 37 ГК РФ.

Изложенное свидетельствует о наличии между сторонами обязательственных отношений, регулируемых нормами о договоре строительного подряда.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» незаключенность договора не лишает заинтересованную сторону права требовать оплаты стоимости фактически выполненных работ, если эти работы приняты заказчиком и имеют для него потребительскую ценность.

В подтверждение факта выполнения работ на сумму 1 381 760 руб. истцом в материалы дела представлены акт  формы КС-2 о приёмке выполненных работ № 11 от 08.10.2009 и справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат № 11 от 08.10.2009, подписанные сторонами и скреплённые печатями в отсутствие замечаний.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывает, что данные работы выполнены истцом некачественно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству работ.

При этом возражения могут быть представлены подрядчику заказчиком, подписавшим акт без оговорок, если это не противоречит статье 720 ГК РФ, согласно которой, если заказчик подписал документ о приемке без осмотра результата работ, он не вправе в дальнейшем ссылаться на явные недостатки, которые можно было обнаружить при обычном способе приемки. Право ссылаться на скрытые недостатки, в том числе умышленно сокрытые подрядчиком, он сохраняет.

Учитывая специфичность выполняемых истцом работ по устройству дорожных проездов около жилых домов № 147 и №148, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик, при обычном способе приемки не мог обнаружить недостатки работ.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза.

Таким образом, при визуальном соответствии выполненных работ требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Определением Арбитражного суда Омской области 29.06.2011 по делу № А46-5598/2011 по ходатайству ответчика назначена строительно-техническая экспертиза. Ее проведение поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «ОмскстройЦНИЛ». На разрешение экспертам поставлены вопросы, касающиеся качества выполненных работ:

- Соответствует ли объём фактически выполненных работ объёму работ, указанных в форме Кс-2 от 08.10.2009, если нет, то каков объём и стоимость фактически выполненных работ?

-           Соответствует ли качество выполненных работ техническим условиям для данного вида работ, если нет, то каков объём и стоимость некачественно выполненных работ?

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта № 15 от 11.08.2011, фактически выполненные объёмы работ по устройству дорог-проездов в микрорайоне «Дачный» около домов №№ 147, 148 соответствуют объёмам, указанным в справке формы КС-2 от 08.10.2009. По результатам испытаний согласно схеме отбора образцов и визуальному обследованию объём некачественно выполненных работ, указанный в акте КС-2 от 08.10.2009, составляет около 80 %, стоимость работ в ценах 2009 года – 1 105 408 руб., а в ценах 2011 года – 1 137 328 руб. 80 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 30.08.2011 по делу № А46-5598/2011 с согласия сторон по делу назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза,