Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2012 по делу n А46-5598/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на разрешение которой поставлен следующий вопрос: какова стоимость работ по устранению обнаруженных дефектов в выполненных работах? Проведение экспертизы поручено экспертам ООО «ОмскстройЦНИЛ».

Согласно дополнительному экспертному заключению № 5598/11 от 05.10.2011 результаты испытаний и обследование дорог-проездов микрорайона «Дачный» около домов №№ 147, 148 свидетельствуют о несоблюдении технологии производства работ, что отразилось на качественных характеристиках асфальтобетонного покрытия, на 80 % территории и составило 1 633 кв.м. Стоимость некачественно выполненных работ составила 936 901 руб. (том 1, л.д. 89, 109).

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что некачественно выполненные работы ввиду отсутствия их потребительской ценности для заказчика не подлежат оплате, считает, что суд первой инстанции обоснованно частично удовлетворил заявленные исковые требования, взыскав с ответчика в пользу истца 444 859 руб. (1 381 760 руб. – 936 901 руб.).

Оспаривая выводы суда первой инстанции, истец указывает, что данное экспертное заключение неправомерно положено судом первой инстанции в доказательственную базу по делу, поскольку экспертиза проведена с нарушениями действующего законодательства.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Статьей 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсифи­кации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициати­ве.

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Феде­рации установлено в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому экспер­ту или другой комиссии экспертов.

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пре­дусмотрено, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять до­казательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять хо­датайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несо­вершения ими процессуальных действий.

ООО «Ремдорстрой» не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не приведены доказательства иного объёма некачественно выполненных работ и их стоимости; не опровергну­ты заключения эксперта иными относимыми, допустимыми доказательствами.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что ООО «Ремдорстрой», также как и ответчик, непосредственно участвовало в отборе проб для последующего их исследования, о чём свидетельствуют подписи представителя истца на актах отбора образцов № 01/11 от 22.07.2011, № 02/11 от 22.07.2011, № 04/11 от 04.08.2011, № 03/11 от 22.07.2011. Каких-либо возражений в ходе осуществления данного отбора образцов как относительно способа, так и относительно места их изъятия со стороны ООО «Ремдорстрой» заявлено не было.

Довод ООО «Ремдорстрой» относительно того, что из экспертного заключения невозможно установить какие конкретно нарушения были допущены и выявлены, является несостоятель­ным и опровергается выводами, изложенными в экспертном заключении.

Более того, в случае наличия у истца сомнений относительно достоверности выводов, изложенных в вышеуказанных экспертных заключениях, ООО «Ремдорстрой» не воспользовалось правом на заявление ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы  в порядке статьи 87 АПК РФ.

Доводы истца о том, что экспертиза проведена неквалифицированными специалистами не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В рамках реализации процессуальных прав, предусмотренных статьей 41 АПК РФ, истец при разрешении вопроса о назначении строительно-технической экспертизы по настоящему делу, вправе был заявить отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта, заявлять ходатайства, однако истец своими правами не воспользовался, в связи с чем в порядке статьи 9 АПК РФ несёт риск наступления последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не нашёл нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы (дополнительной экспертизы), в связи с чем данное доказательство правомерно  принято судом первой инстанции при разрешении настоящего спора.

Доводы ООО «КСМ «Сибирский железобетон» о том, что при определении стоимости некачественно выполненных работ следовало руководствоваться экспертным заключением ООО «Эксперт»  № 416 от 07.11.2011, которому судом первой инстанции необоснованно не дана оценка, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В силу статьи 49 АПК РФ истец самостоятельно определяет предмет иска и вправе изменить его до принятия судом решения.

Из статьи 49 АПК РФ следует, что арбитражный суд рассматривает иск по заявленным истцом предмету и основаниям.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» предметом иска является материально-правовое требование к ответчику, а основанием - фактические обстоятельства, на которых основано требование.

При разрешении спора арбитражный суд связан рамками предмета и оснований иска, заявленных истцом. Арбитражный суд не вправе выходить за пределы исковых требований и разрешать требование по основаниям, не заявленным истцом. В противном случае будет нарушен принцип состязательности арбитражного процесса, и ответчик лишится права приводить свои возражения (части 2, 3, 4 статьи 65, 131, часть 3 статьи 136, статья 162, статья 164 АПК РФ).

Как указывалось выше, предметом иска является взыскание 1 381 760 руб. задолженности за фактически выполненные работы, в то время как предметом исследования по указанному экспертному заключению было установление стоимости работ по устранению обнаруженных дефектов в выполненных работах (том 2, л.д. 3).

Более того, истцом к оплате предъявлена стоимость работ по акту формы КС-2 о приёмке выполненных работ № 11 от 08.10.2009, а именно, по устройству дорог-проездов около жилых домов №№ 147 148. – по укладке асфальтобетонного покрытия в количестве 2 041 кв.м.

Между тем, при определении рыночной стоимости работ и материалов по устранению дефектов в выполненных истцом работах (на сумму 2 621 142 руб.), экспертное заключение ООО «Эксперт»  № 416 от 07.11.2011 содержит в себе также ссылку на необходимость разработки и установке бортовых камней в бетонных лотках.

Однако, указанные работы (по установке бортовых камней) не были предъявлены истцом к оплате ответчику по акту формы КС-2 о приёмке выполненных работ № 11 от 08.10.2009.

 Отдельного расчёта стоимости допущенных дефектов по укладке асфальтобетонного покрытия и по установке бортовых камней экспертное заключение ООО «Эксперт»  № 416 от 07.11.2011 не содержит.

Более того, в случае установления затрат на устранения дефектов в выполненных истцом работах, данная сумма могла быть предъявлена к зачёту в стоимость выполненных истцом работ лишь при условии обращения ответчика с соответствующим встречным иском в порядке статьи 132 АПК РФ.

 Однако встречное исковое заявление возвращено судом первой инстанции в порядке статьи 132 АПК РФ. Ответчик не обжалует факт возврата встречного иска.

 С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет вышеуказанные доводы ответчика как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Омской области от 11.11.2011 по делу № А46-5598/2011 не имеется, апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

 Расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относят на ответчика.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11 ноября 2011 года по делу № А46-5598/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева

Т.А. Зиновьева