Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2012 по делу n А81-3329/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

устранить замечания, отмеченные в актах проверки ГСН, а также направил ООО «УСП» предписания ГСН (на 57 листах) об устранении замечаний. Данное письмо получено ответчиком, что подтверждается соответствующей отметкой.

При указанных обстоятельства, доводы ответчика о том, что он уведомлений об обнаруженных недостатках не получал, при составлении актов и предписаний ГСН не участвовал, отклоняются судом апелляционной инстанции как противоречащие материалам дела.

Учитывая изложенное, ответчик после получения писем истца об устранении недостатков, указанных в предписаниях ГСН, должен был произвести осмотр объекта и обосновать (при наличии) возражения относительно предъявленных недостатков, в том числе, по мотиву их отношения к неправильной эксплуатации.

После чего стороны имели бы возможность составить акт, в котором зафиксировали бы недостатки в работах, выполненных ответчиком, либо об их отсутствии.

После получения претензии по качеству работ у подрядчика отсутствуют основания для бездействия.

Однако, как следует из материалов дела, ответчик на претензии истца не ответил, осмотр объекта не произвел, в связи с чем совместный акт о недостатках сторонами договора не составлен.

По указанным причинам ответчик не вправе ссылаться на отсутствие акта о недостатках: от его составления подрядчик, игнорируя неоднократные обращения заказчика, мотивированные результатами проверок органов государственного строительного надзора, фактически уклонился, что безусловно, не может быть, при такой позиции подрядчика, вменено  истцу в качестве основания для отказа в удовлетворении иска, основанного на фактах  некачественного выполнения работ.

Доводы ответчика о своей полной неосведомленности о многочисленных претензиях к качеству работ со стороны  органа государственного строительного надзора, заказчика, а равно и граждан (что подтверждается решением суда общей юрисдикции), отклоняются, поскольку в проверках государственного строительного надзора ответчик принимал участие, предписания ему направлялись (том 1, л.д. 44).

Оснований считать бездействие подрядчика правомерным, освобождающим его от претензий со стороны заказчика, суд, исходя из материалов дела, не усматривает.

Пунктом 5.4 договора предусмотрено, что для составления соответствующего акта стороны вправе привлечь экспертную организацию – независимого эксперта в данной области. В случае уклонения генерального подрядчика от составления акта, заказчик вправе составить соответствующий акт самостоятельно с привлечением экспертной организации – независимого эксперта в данной области.

Таким образом, уклонение ответчика в процессе установления недостатков и их причин, дает заказчику право составить акт с привлечением эксперта. Однако, привлечение эксперта является правом заказчика, а не обязанностью и не лишает заказчика права защищать свои права в порядке статьи 723 ГК РФ, основываясь на других относимых и допустимых доказательствах, в число которых заключение эксперта не входит.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что бездействие  генерального подрядчика после получения требования заказчика об устранении недостатков выполненных работ, означает фактический отказ подрядчика от реализации своего права на самостоятельное устранение недостатков, а равно отказ от назначения экспертизы по вопросам об  их причинах и стоимости.

В связи с чем довод ответчика о лишении его возможности инициировать привлечение экспертной организации для выявления недостатков отклоняется судом апелляционной инстанции, как несоответствующий действительности.

Однако отказ генерального подрядчика от реализации предусмотренного договором в его интересах порядка установления недостатков и их стоимости, не лишает истца права на устранение таких недостатков.

Фактически , уклонившись от рассмотрения претензий истца с предписаниями ГСН об устранении недостатков, ответчик отказался от реализации одного из прав, предусмотренных законом (статьей 723 ГК РФ) и договором, а именно: самостоятельно устранить недостатки за свой счет.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Фактический отказ подрядчика  от исполнения договора в части самостоятельного устранения недостатков, даже при отсутствии соответствующего условия в договоре, дает истцу-заказчику , ответственному за качество объекта перед третьими лицами, право принять меры к устранению недостатков, в том числе, с  привлечением  другого лица и требовать от подрядчика возмещения соответствующей стоимости по правилам об убытках.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Между тем, ООО «УСП», не представило доказательств тому, что недостатки возникали вследствие нормального износа объекта или его частей, либо их неправильной эксплуатации.

Учитывая содержание и даты вынесенных предписаний ГСН, основания считать обнаруженные недостатки связанными с неправильной эксплуатацией объекта после его сдачи заказчику отсутствуют.

Приложенные к уточненным требованиям локальные сметные расчеты составлены истцом применительно к устранению недостатков работ, входящих в предмет договора.

Поскольку ответчик фактически отказался от устранения недостатков, а также отказался установить стоимость недостатков посредством проведения экспертизы, то представленные истцом локальные сметы № 3 и № 4 на ремонт системы отопления, водоснабжения, вентиляции и на общестроительные работы, составленные на основании дефектных ведомостей, являются надлежащим, относимым, допустимым и достоверным доказательством, подтверждающим стоимость недостатков, подлежащих устранению.

Сопоставив указанные локальные сметные расчеты с характером недостатков, отраженных в предписаниях ГСН, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они находятся в причинно-следственной связи между собой, в связи с чем размер убытков истцом доказан. Ответчик, в нарушение ст. 65 АПК РФ,  контррасчет не представил.

В виду того, что факт выполнения генеральным подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, а также необходимость устранение заказчиком недостатков с привлечением третьего лица подтвержден материалами дела, расходы в сумме 2 759 734 руб., составляющих стоимость недостатков, подлежащих устранению,  являются для МУЗ «Дирекция муниципального заказа» убытками и подлежат возмещению ответчиком в полном объеме.

В соответствии со статьями 15 и 393 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возмещения убытков в соответствии с требованиями статьями 15, 393 ГК РФ истец должен доказать факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств ответчиком; наличие причинно-следственной связи между допущенным ответчиком нарушением обязательств и возникшим ущербом; наличие и размер ущерба.

Суд апелляционной инстанции считает, что истцом доказано наличие всех необходимых условий для возмещения ответчиком убытков.

Отказ в удовлетворении иска  произошел, в том числе, вследствие неправильного распределения между сторонами бремени доказывания применительно к сложившейся ситуации, в которой все требования об устранении недостатков в надлежащей форме уже были заявлены заказчиком и проигнорированы подрядчиком в полном объеме.

Позиция ответчика ,  состоящая в уклонении от доказывания своих возражений ,  при наличии в деле достаточных доказательств в обоснование исковых требований, не должна создавать для ответчика неправомерные преимущества. 

Согласно статье 168 АПК РФ, при принятии решения арбитражный суд, в том числе, определяет какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу. То есть, суд самостоятельно определяет применяемые к спорным правоотношениям нормы права.

Проанализировав фактические отношения сторон и предмет иска, суд апелляционной инстанции считает, что истец, исчерпав внесудебные способы защиты своих нарушенных прав как заказчика, правомерно требует возмещения убытков, которые он будет вынужден понести вследствие ненадлежащего качества выполненных подрядчиком работ. Кроме того, в настоящее время заказчик продолжает нести ответственность по всем недостаткам качества выполненных подрядчиком работ, о чем свидетельствует решение Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от08.06.2011 по делу № 2-1554-2011.

Учитывая изложенное, исковые требования МУ «Дирекция муниципального заказа» суд апелляционной инстанции считает правомерными, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 2 759 734 руб.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.12.2011 по делу № А46-3329/2011 подлежит отмене. Апелляционная жалоба МУ «Дирекция муниципального заказа» подлежит удовлетворению.

В связи с удовлетворением исковых требований и апелляционной жалобы, в соответствии со статей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на ответчика – ООО «УСП», то есть с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 6 000 руб. и в доход федерального бюджета 32 798 руб. 67 коп. государственной пошлины по иску.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12 декабря 2011 года по делу № А81-3329/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «УралСеверПроект» в пользу муниципального учреждения «Дирекция муниципального заказа» стоимость устранения недостатков выполненных работ в сумме 2 759 734 руб., а также 6000 рублей расходов на оплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «УралСеверПроект» в доход федерального бюджета 32 798 руб. 67 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.И. Еникеева

 Т.А. Зиновьева