Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2012 по делу n А46-1428/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 апреля 2012 года

                                                     Дело № А46-1428/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 апреля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.

судей Гладышевой Е.В., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-501/2012) общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» на определение Арбитражного суда Омской области от 22 декабря 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения требования кредитора - Гончаровой Марины Владимировны к должнику - закрытому акционерному обществу «Домостроительная компания «КОНТО» о включении требования о передаче жилого помещения, неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве от 24 апреля 2008 года - в реестр требований закрытого акционерного общества «Домостроительная компания «КОНТО» по делу №  А46-1428/2010 (судья Ухова Л.Д.) о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Домостроительная компания «КОНТО» (ИНН 5507082088, ОГРН 1065507039047),

при участии в  судебном заседании представителей:

от ООО «Зодчий» – представитель  Водопьянов Е.Е. (паспорт серии 5207 № 565918 выдан  29.11.2007, по доверенности от  01.11.2011 сроком действия 1  год),

от Гончаровой Марины Владимировны – представитель Чернаков Е.М. (паспорт серии  5203 № 478268 выдан 10.06.2003, по доверенности от  06.03.2011 сроком действия  3 года),

от ЗАО «Домостроительная компания «КОНТО» – представитель не явился, извещено;

от внешнего управляющего ЗАО «Домостроительная компания «КОНТО» Попелышевой А.Д. – не явился, извещена;

установил:

закрытое акционерное общество «Универсал и компания» 29 января  2010 года обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества «ДомоСтроительная компания «КОНТО» города Омска (далее по тексту - ЗАО «ДСК «КОНТО», должник).

Определением арбитражного суда от 02 июня 2010 года требование заявителя о признании ЗАО «ДСК «КОНТО» банкротом признано обоснованным, в отношении ЗАО «ДСК «КОНТО» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Вишняков С.А.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05 октября 2010 года ЗАО «ДСК «КОНТО» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Вишнякова Сергея Александровича.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11 января 2011 года конкурсным управляющим ЗАО «ДСК «КОНТО» утвержден Переверзев Евгений Владимирович.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2011 года Переверзев Е.В. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «ДСК «КОНТО», исполнение обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «ДСК «КОНТО» возложено на временного управляющего Вишнякова Сергея Александровича до утверждения судом кандидатуры конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14 ноября 2011 года прекращено конкурсное производство в отношении ЗАО «ДСК «КОНТО», в отношении должника введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев, внешним управляющим должника утверждена Попелышева А.Д.

06 октября 2011 года Гончарова Марина Владимировна (далее по тексту – Гончарова М.В., кредитор) в порядке статьи 201.6 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее по тексту - Закон о банкротстве) передала на рассмотрение Арбитражного суда Омской области заявление о включении в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО «ДСК «КОНТО» города Омска требования о передаче в собственность как участнику строительства двухкомнатной квартиры № 97, площадью (с учетом балконов и лоджий) 84,87 кв.м, общей площадью (без учета балконов и лоджий) 76,37 кв.м, жилой 39,35 кв.м, расположенной на 7 этаже в незавершенном строительством многоквартирном доме по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная – ул. Волховстроя.

Кроме того, кредитором было заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов должника неустойки в размере 450 519 руб. 31 коп., о признании за жилищно-строительным кооперативом «Удачный» права на завершение строительства многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Волховстроя, 23.

Определением Арбитражного суда Омской области от 22 декабря 2011 года по делу № А46-1428/2010 требование кредитора - Гончаровой М.В. о передаче жилого помещения – двухкомнатной квартиры № 97, площадью (с учетом балконов и лоджий) 84,87 кв. м, общей площадью (без учета балконов и лоджий) 76,37 кв. м, жилой 39,35 кв. м, расположенной на 7 этаже в незавершенном строительством многоквартирном доме по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная – ул. Волховстроя, с частичной оплатой по договору на участие в долевом строительстве от 24 апреля 2008 в сумме 2 955 117 руб. 00 коп. признано обоснованным и включено в реестр требований ЗАО «ДСК «КОНТО» о передаче жилых помещений.

Требование Гончаровой М.В. в размере неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве от 24 апреля 2008 года за период с 01 февраля 2011 года по 08 ноября 2011 года в сумме 450 519 руб. 31 коп. включено в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «ДСК «КОНТО» без обеспечения залогом имущества должника.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Зодчий» (далее по тексту – ООО «Зодчий», податель жалобы), являющееся конкурсным кредитором должника на основании определения суда от 10 января 2011 года, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции.

Как полагает податель жалобы, судом первой инстанции допущено нарушение норм материального права, поскольку Закон о банкротстве не содержит правовых оснований для предъявления участником строительства требования о включении суммы неустойки за ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по договору участия в долевом строительстве в реестр требований кредиторов должника. Считает, что начисление кредитором неустойки в период с 01 февраля 2011 года по 08 ноября 2011 года противоречит положениям статьи 126 Закона о банкротстве, поскольку определением арбитражного суда от 05 октября 2010 года в отношении должника введена процедура конкурсного производства.

Гончарова М.В. в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддерживает определение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09 февраля 2012 года по делу № А46-1428/2010 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 03 апреля 2012 года.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Зодчий» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции в части определения очередности удовлетворенного требования и принять по делу новый судебный акт.

Представителем ООО «Зодчий» заявлено ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для уточнения доводов апелляционной жалобы.

Представитель Гончаровой М.В. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить без изменения определение суда первой инстанции, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Не возражал против удовлетворения ходатайства подателя жалобы об объявлении перерыва.

В судебном заседании, открытом 03 апреля 2012 года в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) объявлялся перерыв до 06 апреля 2012 года.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Омской области от 22 декабря 2011 года по делу № А46-1428/2010.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ, отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки определения суда от 22 декабря 2011 года в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части признания денежного требования Гончаровой М.В. в сумме 450 519 руб. 31 коп., составляющих неустойку за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве обоснованным и включения его в третью очередь реестра требований ЗАО «ДСК «КОНТО», в остальной части оспариваемый судебный акт не проверяется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24 апреля 2008 года между ЗАО «ДСК «КОНТО» (застройщик) и Гончаровой М.В. (участник долевого строительства) заключен договор на участие в долевом строительстве (далее по тексту – договор), по условиям которого застройщик принял на себя обязательства в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом на земельном участке, расположенном по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная, ул. Волховстроя и после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию передать участнику долевого строительства квартиру, соответствующую требованиям, установленным пунктам 2.4., 2.5. договора, а также долю в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном жилом доме пропорционально размеру общей площади квартиры, а участник долевого строительства обязался уплатить обусловленную договором цену и принять в собственность квартиру при наличии разрешения на ввод дома в эксплуатацию.

Согласно пункту 2.4. договора объектом является жилое помещение – двухкомнатная квартира № 97, площадью (с учетом балконов и лоджий) 84,87 кв. м, общей площадью (без учета балконов и лоджий) 76,37 кв. м, жилой 39,35 кв. м, расположенная на 7 этаже в многоквартирном доме по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная – ул. Волховстроя.

Пунктами 2.6.-2.7. договора установлено, что многоквартирный дом будет сдан в эксплуатацию и акт государственной комиссии будет подписан не позднее 31 декабря 2010 года. Квартира будет передана участнику долевого строительства по акту приема-передачи не позднее 31 января 2011 года.

В соответствии с пунктом 3.1 договора общая стоимость приобретаемой квартиры составляет 3 616 472 руб. 00 коп. Участник долевого строительства оплачивает ее стоимость поэтапно в порядке и сроки, установленные пунктом 3.2. договора, в срок до 21 ноября 2008 года.

11 октября 2008 года Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области произведена государственная регистрация указанного договора.

Вступившим в законную силу решением Первомайского районного суда города Омска от 13 апреля 2011 года по делу № 2-1236/2011 за Гончаровой М.В. признано право собственности на 8487/1132692 долей в праве общей долевой собственности на незавершенный строительством многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: город Омск, улица 2-я Дачная – улица Волховстроя (строительный адрес), что после завершения и ввода дома в эксплуатацию будет соответствовать двухкомнатной квартире, строительный номер 97, площадью квартиры (с учетом балконов и лоджий) – 84,87 кв. м, общей площадью квартиры (без учета балконов и лоджий) – 76,37 кв. м, жилой площадью – 39,35 кв. м, расположенной на 7 этаже жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная – улица Волховстроя (строительный адрес), в соответствии с договором на участие в долевом строительстве от 24 апреля 2008 года.

Обязательства по оплате стоимости приобретаемой квартиры по договору на участие в долевом строительстве от 24 апреля 2008 года Гончарова М.В. исполнила частично, оплатив 2 955 117 руб. 00 коп., что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами (квитанциями к приходным кассовым ордерам №№ 77, 78 от 29 апреля 2008 года, №№ 89, 90 от 21 мая 2008 года, №№ 114, 115 от 25 июня 2008 года, №№ 129, 130 от 23 июля 2008 года, №№ 139, 140 от 21 августа 2008 года, платежными поручениями №№ 226, 227 от 29 апреля 2008 года), обстоятельства оплаты установлены вступившим в законную силу решением Первомайского районного суда города Омска от 13 апреля 2011 года по делу № 2-1236/2011.

В этой связи, в силу положений статьи 69 АПК РФ, факт произведения Гончаровой М.В. частичной оплаты по договору на участие в долевом строительстве от 24 апреля 2008 года установлен и не требует дальнейшего доказывания в рамках настоящего дела.

Должник свои обязательства по договору на участие в долевом строительстве не выполнил, что явилось основанием для обращения Гончаровой М.В. в суд с требованием о передаче жилого помещения.

Кроме того, Гончаровой М.В. заявлено денежное требование о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в сумме 450 519 руб. 31 коп. (неустойка начислена только на сумму оплаты по договору), составляющих неустойку за просрочку исполнения ЗАО «ДСК «КОНТО» обязательств по договору на участие в долевом