Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2012 по делу n А70-5353/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 апреля 2012 года

                                                       Дело №  А70-5353/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  29 марта 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 апреля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Рябухиной Н.А.,

судей  Литвинцевой Л.Р., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1250/2012) общества с ограниченной ответственностью  «Зодчий» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.12.А70-5353/2011 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Атриум-Строй» к обществу с ограниченной ответственностью «Зодчий» о взыскании задолженности за выполненные работы, и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» (ОГРН 1037200555534, ИНН 7203130600) к обществу с ограниченной ответственностью «Атриум-Строй» (ОГРН 1107232009576, ИНН 7202205412) о взыскании 1 399 878 руб. неосновательного обогащения,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Атриум-Строй», общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» - представители не явились,

                                                                 установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Атриум-Строй» (далее – ООО «Атриум-Строй») 03.06.2011 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Зодчий» (далее – ООО «Зодчий») о взыскании 435 000 руб. задолженности за выполненные работы по договору подряда от 16.02.2011 №72 ПДР 01/02, а также 25 000 руб. расходов на оплату услуг представителя (л.д. 3-6 т.1).

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования, просит взыскать с ответчика 504 000 руб. основного долга, 25 000 руб. расходов на оплату услуг представителя,  40 000руб. расходов по оплате стоимости экспертизы  (л.д.13-14 т.2).

 ООО «Зодчий» обратилось  со встречным иском к  ООО «Атриум-Строй» о взыскании 1 399 878 руб. неосновательного обогащения (л.д.71-72 т.1)., который определением от 14.12.2011 принят арбитражным судом к производству в рамках рассматриваемого дела (л.д.36-37 т.2).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.12.2011 по делу № А70-5353/2011 первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО «Зодчий» в пользу ООО «Атриум-Строй» взыскано 464 000 руб. основного долга, 12 042 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 36 825 руб. 40 коп. расходов на оплату экспертизы и 23 016 руб. расходов на оплату услуг представителя. В остальной части иска отказано. ООО «Атриум-Строй» из федерального бюджета возвращено 2 000руб. государственной пошлины. Встречный иск ООО «Зодчий» оставлен без удовлетворения.

Возражая против принятого судом решения, ООО «Зодчий» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права  и нарушение норм процессуального права. При этом считает необоснованным отказ суда первой инстанции в проведении повторной экспертизы. Кроме того, полагает, что судом не применены нормы статей 702, 713 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), не дана оценка отсутствию в материалах дела отчета ООО «Атриум-Строй» о приобретенных и установленных материалах на объекте.

От ООО «Атриум-Строй» отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Представители сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ООО «Зодчий (далее - заказчик) и ООО «Атриум-Строй» (далее - подрядчик)  подписан договор подряда от 16.02.2011 № 72ПДР 01/02, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию заказчика работы по монтажу сэндвич-панелей стен и кровель в объеме, порядке и сроки, определенные договором  на объекте заказчика, расположенном по адресу: г.Тюмень, ул. Проезд Солнечный («Пристроенный специализированный центр по обслуживанию бытовой техники»), а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его. Работы выполняются из материалов, силами и средствами подрядчика (иждивением подрядчика)  (л.д.30-34 т.1).

Согласно пункту 4 договора, начало работ определено на следующий день после доставки необходимого объема материала на объект и поступления на расчетный счет поставщика предоплаты, оговоренной в п.5.2 договора. Окончание работ - в течение 45 дней после начала работ.

Указанный договор судом первой инстанции обоснованно признан заключенным с учетом установленного по делу факта совершения действий (перечисления предоплаты) и правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ  от 18.05.2010 №1404/10, поскольку между сторонами в результате отсутствовала неопределенность относительно сроков выполнения подрядчиком обусловленных договором работ.

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ и материалов является предварительной и определена сторонами в приложении № 1 к договору.

С учетом указанного пункта договора сторонами согласовано приложение № 1 к договору (л.д.34 т.1).

В соответствии с пунктом 5 договора заказчик производит предварительную оплату путем перечисления денежных средств в размере 699 939 руб. на расчетный счет подрядчика для запуска заказа по материалам в производство в трехдневный срок с момента подписания договора.

Платежным поручением № 160 от 22.02.2011 года заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика денежные средства в размере 699 939 руб. (л.д.54 т.1).

Кроме того, платежными поручениями № 260 от 24.03.2011, № 282 от 04.04.2011 заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика денежные средства в размере 699 939 руб. (55-56 т. 1).

В соответствии с пунктом 5 договора окончательный расчет за выполненные работы и поставленные материалы заказчик производит в течение 5 рабочих дней после выполнения всего объема работ, на основании подписанного сторонами акта выполненных работ.

Третьего мая 2011 года подрядчиком с учетом пункта 9.2 договора составлены акт приемки выполненных работ (форма №КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3), согласно которым подрядчиком  выполнены работы на сумму 1 863 878 руб. (л.д.36-37 т.1).

Факт направления указанных акта и справки в адрес ответчика, а также получения им данных документов подтверждается письмом заказчика за исх. № 12/2011 от 07.03.2011, согласно которому, заказчик отказался от подписания  акта и справки по форме КС-2, КС-3 ввиду выполнения работ ненадлежащим образом (л.д. 38 т.1).

Письмом за исх. №124/01.03 от 29.04.2011 заказчик направил в адрес подрядчика письмо с приложением дефектного акта, указывающего на недостатки выполненных по договору работ (л.д.40-41 т.1).

Подрядчик (ООО «Атриум-Строй»), считая, что заказчик  необоснованно отказался от приемки выполненных работ, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя первоначальный иск в части, суд первой инстанции обоснованно исходил из положений статьи 740, пункта 1 статьи 753 ГК РФ, разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ  от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", установив, что представленные истцом односторонне подписанные акт приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1 863 878 руб. в отсутствие мотивированных доводов ООО «Зодчий» в обоснование его отказа от их подписания, свидетельствуют о выполнении истцом работ в обусловленном данными документами объеме на указанную сумму.

При этом суд первой инстанции руководствовался пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, предусматривающим, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как видно из материалов дела, ООО «Атриум-Строй» заявило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы (л.д.92-93 т.1), которое определением суда от 25.08.2011 (л.д.104-105 т.1) удовлетворено, экспертиза назначена с одновременным приостановлением производства по делу (определение о приостановлении производства по делу от 25.08.2011 на л.д.103 т.1).

По результатам проведенной судебной экспертизы 09.11.2011 в арбитражный суд первой инстанции поступило экспертное заключение.

Согласно названному экспертному заключению (л.д.124-149 т.1), выполненные ООО «Атриум-Строй» работы по монтажу сэндвич-панелей стен и кровель на объекте, расположенном по адресу г.Тюмень, ул. Проезд Солнечный (Пристроенный специализированный центр по обслуживанию бытовой техники) соответствуют условиям договора подряда от 16.02.2011 № 72ПДР 01/02, решениям изложенным в «Альбоме технических решений к техническому каталогу» завода-изготовителя «Группы компаний металл Профиль».

На листах кровли и стеновых сэндвич-панелях местами присутствуют вмятины, изгибы, царапины, но они не нарушают защитный слой и не затрагивают эксплуатационные характеристики данных материалов. При этом не представляется возможным определить появились ли дефекты во время монтажа или после окончания всех монтажных работ.

Вмятины, изгибы, царапины возможно устранить с помощью косметической коррекции.

На момент проведения экспертизы, определить порядок установки кровельных и стеновых панелей не представляется возможным. При монтаже кровельных панелей, возможна установка крепежных элементов как в «волну», так и в «гребень», данная установка крепежных элементов недостатком монтажа не является и на эксплуатационные свойства кровельных панелей не влияет.

Руководствуясь нормами статей 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ и дав оценку заключению эксперта, суд первой инстанции установил его соответствие предъявляемым процессуальным законом критериям оценки и признал надлежащим доказательством, подтверждающим выполнение истцом работ, соответствующих по объему и качеству условиям заключенного с ответчиком договора подряда.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции указанные выводы поддерживаются.

В то же время, ООО «Зодчий» заявило ходатайство в порядке статьи 87 АПК РФ о назначении повторной экспертизы (л.д.23 т.2), в котором просило назначить повторную судебную строительно-техническую экспертизу по фотографиям, представленным ответчиком до рассмотрения дела по существу. В обоснование заявленного ходатайства ООО «Зодчий» представило фотографии с указанием на оборотной стороне каждой из них  замечаний по выполненным истцом работам (л.д.24 т.2).

Отказывая в удовлетворении данного ходатайства, суд первой инстанции оценил приложенные к нему ответчиком фотографии и указал на их неотносимость и недопустимость применительно к требованиям статей 67, 68 и 71 АПК РФ.

В силу статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд первой инстанции правильно установил, что представленные в материалы дела фотоматериалы не могут подтверждать факт некачественного выполнения работ по договору, поскольку из данных фотоматериалов невозможно установить дату их совершения,  относимость к рассматриваемому объекту строительства и периоду производства работ на объекте.

Более того, в исследовательской части заключения эксперта констатировано проведение комплексного исследования в присутствии представителей ООО «Атриум-Строй» и представителей ООО «Зодчий». Указан объект, на котором произведены соответствующие исследования, с приложением фотоматериалов, время, когда производился осмотр и исследования (01.11.2011).

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении первоначального экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в  заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и заявителем, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, не представлены.

При указанных обстоятельствах доводы ответчика, изложенные в ходатайстве о назначении повторной строительной экспертизы, со ссылкой на фотографии, не отвечающие критериям относимости и достоверности, не соответствуют требованиям, изложенным в части 2 статьи 87 АПК РФ, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Ввиду изложенного подлежат отклонению доводы заявителя жалобы о необоснованном отказе суда в проведении повторной экспертизы.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт выполнения ООО «Атриум-Строй» работ на сумму 1 863 878 руб., качество которых соответствует условиям договора.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 9.2 договора сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их оформляются актом выполненных работ (в формах КС-2 и КС-3), подписываемым обеими сторонами. При отказе от подписания акта выполненных работ (в формах КС-2 и КС-3) заказчик обязан представить в письменной форме мотивированный отказ в течение трех дней. В случае непредставления мотивированного отказа и неподписания заказчиком (о чем делается отметка) акта выполненных работ (в формах КС-2, КС-3) в течение пяти рабочих дней с момента уведомления подрядчиком о выполнении работ, акт считается подписанным, а работы - принятыми в