Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2012 по делу n А70-2702/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.

При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

Заявитель полагает, что внешний управляющий ОАО «Тюменская Строительная компания» Воронцов А.А. допустил следующие нарушения Закона о банкротстве:

1. выдал доверенность бывшему руководителю должника  Родину М.И.

В соответствии с пунктом 1 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

Как указано в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" пункт 5 статьи 20.3 Закона не содержит запрета на передачу арбитражным управляющим третьим лицам полномочий, принадлежащих ему как лицу, осуществляющему полномочия органов управления должника. Данная норма лишь ограничивает арбитражного управляющего в возможности передачи третьим лицам исключительных полномочий, предоставленных ему Законом как специальному участнику процедур банкротства и связанных, прежде всего, с принятием соответствующих решений, касающихся проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве.

К числу полномочий, которые не могут быть переданы третьим лицам, относятся, например, принятие решений об утверждении и подписание заключения о финансовом состоянии должника и иных отчетов, решений о включении в реестр требований о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, решений о даче согласия на совершение сделок, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 Закона, принятие решения о созыве и проведении собрания кредиторов, ведение реестра требований кредиторов (кроме случая передачи его ведения реестродержателю) и т.д.

Вместе с тем следует учитывать, что положения пункта 5 статьи 20.3 Закона не исключают возможности материального и процессуального представительства для передачи арбитражным управляющим полномочий на совершение сделок и иных юридических действий, в том числе на заключение договоров, получение исполнения по обязательствам, на представление интересов в суде. В данном случае в силу положений ГК РФ о представительстве юридические действия, совершенные представителем от имени арбитражного управляющего, считаются совершенными самим арбитражным управляющим.

Поэтому сама по себе выдача доверенности не свидетельствует о незаконном или недобросовестном поведении арбитражного управляющего.

Суду первой инстанции доказательства недобросовестных действий поверенного Родина М.И. кредитор не представлял, считая незаконным сам факт выдачи такой доверенности бывшему руководителю.

Пояснения об убыточности сделок, заключенных Родиным М.И., данные суду первой инстанции, не подтверждались никакими доказательствами, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

Поэтому суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для признания незаконными действий внешнего управляющего Воронцова А.А.  по выдаче доверенности Родину М.И..

2.  введение в заблуждение кредитора.

Из материалов дела следует, что 04.04.2011 должником заключен договор долевого участия в строительстве № 34-64, по условиям которого стоимость одного квадратного метра жилого помещения составляет 38 000 руб.

Между тем, согласно ответу внешнего управляющего Воронцова А.А. от 21.04.2011 № 23 (том 27 лис дела 78) на обращение кредитора Ялалова Д.М. от 05.04.2011, по состоянию на апрель 2011 года цена реализации долей в строящемся жилом доме по ул. Индустриальная, 34, в г. Тюмени, составляет 50 000 руб. за кв.м. К дате составления письма в установленном законом порядке зарегистрировано 45 договоров долевого участия в строительстве.

Отклоняя соответствующий довод Ялалова Д.М., суд первой инстанции в обжалуемом определении указал, что в связи с отсутствием спроса цена реализации доли в строящемся жилом доме снижена внешним управляющим до 38 000 руб. за квадратный метр.

Однако судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что внешним управляющим не представлены доказательства, подтверждающие факт того, что доли в строящемся жилом доме стоимостью действительно предлагались кому-либо к продаже по 50 000 руб. за один квадратный метр.

В то же время арбитражный управляющий на вопрос суда апелляционной инстанции о том, заключались ли с кем-либо в указанный период договоры по цене 50 000 руб. подтвердил, что таких сделок в тот период не заключалось. Они заключались в этот период по меньшей цене.

Из ответа арбитражного управляющего не следует то обстоятельство, что ответ давался в отношении абстрактных предлагаемых к продаже  квартир, а не в отношении тех квартир, по которым в действительности заключались сделки.

Поскольку кредитор в данной части доказал факт предоставления кредитору не соответствующей действительности информации в части продажи конкурсной массы, арбитражный управляющий был обязан доказать наличие добросовестности в предоставлении такой информации.

Между тем никаких доказательств такого рода в дело представлено не было.

Поэтому суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении жалобы кредитора в данной части.

Подобные действия внешнего управляющего Воронцова А.А. нарушают права кредитора на получение полной и достоверной информации о ходе внешнего управления, и на возможность контроля за деятельностью конкурсного управляющего, в том числе и на возможность своевременного реагирования для защиты своих прав. Следствием этого может стать и невозможность удовлетворения требований Ялалова Д.М. полностью или в части.

Предоставление недостоверной информации является способом ухода от контроля кредиторов за действиями арбитражного управляющего, поэтому право Ялалова Д.М. на получение информации о ходе конкурсного производства и действиях управляющего следует считать нарушенным.

Поэтому в данной части жалоба Ялалова Д.М. подлежала удовлетворению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит обоснованным жалобу Ялалова Д.М. в части обжалования действий внешнего управляющего Воронцова А.А., выразившихся в предоставлении кредитору Ялалову Д.М. ложной информации.

3. государственная регистрация договоров при их неполной оплате.

Согласно положениям Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве в случае неполной их оплаты возможна, поскольку такие договоры признаются заключенными только после их государственной регистрации (статья 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ).

Следовательно, как раз гарантией наличия денежного обязательства по оплате является заключенность такого договора (его государственная регистрация)

4. нарушение плана внешнего управления и проектной документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве арбитражным судом рассматриваются жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов.

Институт обжалования действий арбитражного управляющего в деле о банкротстве имеет целью реальную защиту и восстановление нарушенных материальных прав кредиторов.

При отсутствии нарушения прав и законных интересов жалоба в деле о банкротстве не может быть удовлетворена в любом случае, даже если действия арбитражного управляющего действительно не соответствуют закону.

В жалобе на действия (бездействие) Ялалов Д.М. ссылается на то, что в ходе строительств жилого дома по ул. Индустриальная, 34 в г. Тюмени самовольно возведен 15 этаж. Его возведение не предусмотрено ни проектной документацией, ни планом внешнего управления. Учитывая указанные отступления от проектной документации должник был привлечен к административной ответственности на основании части 1 статьи 94 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, что привело к причинению ущерба должнику и кредиторам.

Суд первой инстанции удовлетворяя жалобу Ялалова Д.М. в части признания незаконными действий внешнего управляющего, выразившихся в отступлении от проектной документации, исходил из того, что изменения в проектную документацию и план внешнего управления внесены не были.

Однако судом первой инстанции не учтено, что нарушение проектной документации само по себе не может нарушать права кредиторов, если данные нарушения не затрагивают материальный интерес кредиторов по удовлетворению их требований.

Между тем, как указал сам суд первой инстанции,  возведение 15-го этажа в ходе строительства здания направлено на пополнение конкурсной массы должника за счет продажи дополнительных помещений, не учтенных в первоначальном плане внешнего управления.

Выводы суда первой инстанции в этой части обоснованны и не опровергнуты Ялаловым Д.М.

Поскольку обоснование разумности по возведению дополнительного этажа управляющим представлено, и поскольку внешнее управление не предполагает прекращения хозяйственной деятельности должника, право кредитора Ялалова Д.М. может считаться нарушенным таким возведением только в том случае, если эти действия могут быть препятствием для реализации плана внешнего управления.

Между тем на эти обстоятельства кредитор в суде первой инстанции не ссылался, считая достаточным ссылки  на сам факт возведения дополнительного этажа без предварительного внесения изменений в проектную документацию и план внешнего управления.

Однако план внешнего управления заключается не в количестве этажей, а в обоснованности финансовых источников для расчета с кредиторами в установленный планом срок.

В этом смысле никаких доказательств и соответствующих расчетов, свидетельствующих о том, что возведение дополнительного этажа может воспрепятствовать реализации плана внешнего управления, жалоба кредитора не содержит.

Поэтому в данной части жалоба Ялалова Д.М. не подлежала удовлетворению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит обоснованным апелляционную жалобу арбитражного  управляющего Воронцова А.А. в части необоснованного признания судом первой инстанции незаконными действий Воронцова А.А., выразившихся в нарушении требований проектной документации.

5. нарушение порядка ознакомления кредиторов с отчетом внешнего управляющего.

Как следует из жалобы, Ялалов Д.М. при обращении заявил только о неправомерных действиях внешнего управляющего Воронцова А.А., выразившихся в предоставлении отчетов внешнего управляющего и необходимых документов за 10 минут до начала собрания, что лишает кредиторов возможности подготовить свои возражения.

Между тем, суд первой инстанции, рассмотрев заявленное требование кредитора, признал незаконными действия внешнего управляющего Воронцова Д.М., выразившиеся в несвоевременном направлении отчетов внешнего управляющего в адрес кредитора.

Как уже было сказано выше, и в силу статьи 60 Закона о банкротстве и в силу пункта 1 статьи 145 этого же закона бремя доказывания незаконного, недобросовестного, неразумного поведения арбитражного управляющего, факта нарушения прав и законных интересов заявителя, а также факта возможности причинения ему убытков лежит на лице, подавшем жалобу и ходатайствующем об отстранении конкурсного управляющего.

Поэтому суд не вправе признавать незаконными действия, на незаконность которых податель жалобы не ссылается.

В противном случае, суд, во-первых,  выступит в защиту прав, которые не являются для заявителя нарушенными, то есть выйдет за пределы требований заявителя, а, во-вторых, нарушит принцип состязательности сторон, поскольку арбитражный управляющий не знает о том, что ему следует представлять возражений в отношении нарушения, выявленного судом.

В данном случае суд первой инстанции вышел за пределы заявленных Ялаловым Д.М. требований, рассмотрел требования, которые не были заявлены им при обжаловании действий внешнего управляющего.

Ялалов Д.М. исходит из того, что материалы к собранию кредиторов должны были вручаться ему заблаговременно, а не за 10 минут до начала собрания.

Между тем обязанность внешнего управляющего отправлять материалы к собранию кредиторов в адрес каждого кредитора отсутствует.

Напротив, в силу пункта 3 статьи 13 Закона о банкротстве в сообщении о проведении собрания кредиторов должны содержаться, в том числе порядок ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов.

Из материалов дела следует, что уведомление о проведении собраний кредиторов от 15.10.2010 № 8, от 19.08.2011 № 28, от 29.09.2011, от 03.11.2011 № 45, от 28.11.2011 № 51, направлены Ялалову Д.М. по почте с соблюдением срока, установленного пунктом 1 статьи 13 Закона о банкротстве.

В уведомлениях, представленных арбитражным управляющим, имеется указание на порядок ознакомления с материалами к собраниям.

Указанные уведомления в большинстве своем были получены Ялаловым Д.М. заблаговременно, что дополнительно уточнено судом апелляционной инстанции.

Согласно представленным в материалы дела спискам внутренних почтовых отправлений и сведений, размещенных на официальном сайте Почты России, Ялалов Д.М. уведомления о проведении собраний кредиторов, назначенных на 05.09.2011, 21.11.2011, 13.12.2011, получил, 01.12.2011, 24.08.2011, 07.11.2011 соответственно.

Следовательно, он не был лишен возможности воспользоваться своим правом на ознакомление с отчетом внешнего управляющего за 10 дней до собрания кредиторов.

Тем более, что  Ялалов Д.М. проживает в городе Тюмени.

При этом Ялалов Д.М. не ссылался на наличие или создание  препятствий  в доступе к материалам по месту, указанному внешним управляющим.

Поэтому основания для удовлетворения жалобы в этой части отсутствовали.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

в соответствии с пунктом 2 статьи 118 Закона о банкротстве внешний управляющий обязан предоставить кредиторам возможность предварительного ознакомления с отчетом внешнего управляющего не менее чем за сорок пять дней до истечения установленного срока внешнего управления или не менее чем за десять дней до установленной даты созыва собрания кредиторов.

В этой статье речь идет именно об отчете внешнего управляющего, а не о любых вопросах, решаемых на собраниях кредиторов в процедуре внешнего управления.

В настоящем деле отчет внешнего управляющего на собрание кредиторов выносился дважды.

Уведомление о собрании от 5.09.2011 года по сведениям с сайта ФГУП «Почта России» вручено Ялалову Д.М. 24.08.2011