Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2012 по делу n А75-9237/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона (ч.4 ст.41.12 ФЗ № 94-ФЗ).

В случае, если участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в предусмотренный ч.4 ст.41.12 ФЗ №94-ФЗ срок не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, то такой участник в соответствии с ч.11 ст.41.12 ФЗ №94-ФЗ признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, что влечет для него последствия в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Как было указано выше и не оспаривается лицами, участвующими в деле, изначально аукцион проводился в общем порядке путем снижения начальной (максимальной) цены контракта на шаг аукциона, в результате чего цена была снижена до 0 рублей. После этого в соответствии с п.18 ст. 41.10 ФЗ № 94-ФЗ начался аукцион за право подписания контракта путем повышения цены контракта.

ООО «Стандарт-Ком» предложило наиболее высокую цену за право заключить контракт (том 2 л.д. 41-43), в результате чего, на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 02.06.2011 № 118-АР-2, оно было признано победителем.

Таким образом, ООО «Стандарт-Ком» как лицо, победившее в аукционе в электронной форме, обязан был подписать контракт на выполнение работ по капитальному ремонту МБОУ СОШ №5. При этом начальная цена контракта предполагалась согласно условиям документации об открытом аукционе в электронной форме (т.2 л.д.14-36) равной 18 135 770 рублей. Фактически цена контракта составила 0 рублей, а стоимость права на его подписание - 19 096 155 рублей 71 копейки.

Действий по подписанию контракта на данных условиях в указанный срок ООО «Стандарт-Ком» осуществлено не было, в связи с чем, оно было квалифицировано заинтересованным лицом как лицо, уклоняющееся от подписания контракта и внесено в Реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным указание подателя апелляционной жалобы и третьих лиц на то, что аукцион в электронной форме был проведен в точном соответствии с законом, что было установлено в рамках дела №А75-5854/2011.

Таким образом, у ООО «Стандарт-Ком» возникла обязанность по подписанию контракта, хоть и на весьма невыгодных для себя условиях. Неисполнение этой обязанности повлекло такое негативное для заявителя последствие как решение вопроса о внесении его в Реестр недобросовестных поставщиков.   

Однако, судом 1 инстанции абсолютно обоснованно указано, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Как  всякая   мера  публичной            ответственности   указанная  мера   должна   отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 № 11-П, в силу ч.3 ст.17 ч.3 ст.55 Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных           обстоятельств,           обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает    вина,    наличие    которой    является    во    всех    отраслях    права    предпосылкой возложения   юридической   ответственности,   если   иное   прямо   и   недвусмысленно   не установлено непосредственно самим законодателем

Приведенные правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской    деятельности,      в    полной    мере    применимы    и    к    механизму привлечения    к    юридической    ответственности    в    виде    включения    хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, степень этой вины, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя ее доказывания.

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, принимая во внимание тот факт, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

В данном случае судом установлено, что причиной не подписания Обществом контракта    послужило    заблуждение    Общества    относительно порядка    проведения аукциона в случае, когда цена контракта снижена до нуля.

Норма ч.18 ст.41.10 ФЗ №94-ФЗ является относительно новой. Она введена Федеральным законом от 27.07.2010 №240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 02.08.2010.

Такой порядок определения цены существует лишь в названной главе. Ранее аналогичная норма была установлена лишь в п.6.1 ст.37  ФЗ №94-ФЗ, согласно которому в случае, если при проведении аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам цена контракта снижена до нуля, аукцион проводится на продажу права заключить контракт. В этом случае победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену права заключить контракт.

Однако, данная статья в силу специфичности предмета контракта вполне объяснима, поскольку выгода в осуществлении предпринимательской деятельности заключается не в получении платы за заключение контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, а в получении последующей платы за осуществление банковских операций.

В конкретной ситуации, ст.41.10 ФЗ №94-ФЗ не содержит каких-либо специальных условий о том, что контракт может быть заключен за 0 рублей с платой за его заключение  лишь по каким-либо видам контрактов или с соблюдением каких-либо особых условий, т.е. применима к любым видам контрактов.

Однако, в силу ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно п.3 ст.423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Указанное нормой предусмотрена презумпция возмездности гражданско-правового договора. При этом аналогичный принцип следует и из содержания ст.9 ФЗ №94-ФЗ.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, ч.18 ст.41.10 ФЗ №94-ФЗ может применяться только как некое исключение. Например, если лицо осуществляет демонтажные работы и впоследствии может извлечь выгоду из остатков демонтированных материалов.

Теоретически заключение контракта на данных условиях действительно может преследовать и цель формирования положительной репутации.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, подобные условия должны быть, в любом случае, исполнимы для самого поставщика. Заключение контракта, который фактически может привести к банкротству организации, противоречит целям предпринимательской деятельности. Как следует из пояснений заявителя, Общество имело общий годовой доход в 2011 году  13,5 млн. руб. и не могло осознанно участвовать в торгах на право заключения контракта с ценой права более 19 млн. руб. даже для формирования положительной репутации. Осуществление ремонтных работ школы никакого иного дохода принести не может уже по определению.

Таким образом, очевидным является то, что, участвуя в аукционе и поднимая цену контракта (том 1 л.д. 68-70), Общество добросовестно заблуждалось, полагая, что оно стало победителем аукциона с ценой контракта, которую муниципальный заказчик должен будет заплатить Обществу за выполненные по контракту работы, а не наоборот. То есть фактически со стороны Общества имело место ошибка, вызванная недопониманием той правовой нормы, которая установлена в ч.18 ст.41.10 ФЗ  №94-ФЗ.

Дополнительным подтверждением данного довода является то, что Администрация города Урай, на вопрос суда апелляционной инстанции пояснила, что от подписания контракта на условиях проведенного конкурса отказался не только заявитель, но еще 3 участника, начавших участвовать в конкурсе «на повышение», которые в протоколе подведения итогов аукциона в электронной форме от 02.06.2011(т.2 л.д.41-43) были признаны победителями.

Следовательно, все участники данного аукциона в электронной форме, которые заявлялись «на повышение цены», не поняли условий его проведения и искренне считали, что они формируют не свое обязательство перед заказчиком по оплате, а цену контракта.

Как следует из протокола подведения итогов и контракта №31 от 09.08.2011 (т.1 л.д.80-89), договор был подписан с ООО «Эко-Систем», который был пятым я списке победителей, но предложил свою цену   в 13 332 532 рубля 65 копеек раньше того, как цена опустилась до 0 рублей и участники стали заявляться  «на повышение цены».

С учетом конкретных обстоятельств дела и степени вины ООО «Стандарт-Ком» суд 1 инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в поведении заявителя таких признаков недобросовестного   поведения, как злоупотребление  и  умышленность.

Доводы антимонопольного органа и третьего лица о том, что в результате действий общества работы по ремонту школы были начаты с существенным опозданием и был нарушен учебный процесс, судом не принимаются как бездоказательные. Как следует из вышеизложенного, протокол об отказе от заключения контракта был оформлен заказчиком 21.06.2011, а муниципальный контракт заключен не со вторым, а с пятым участником аукциона только 09.08.2011, т.е. спустя полтора месяца как раз в силу того, что еще трем участникам после заявителя предлагалось подписать контракт и все они отказывались.

При этом доказательства того, что столь длительный период заключения контракта с пятым участником был вызван действиями ООО «Стандарт-Ком» ни Управление, ни третье лицо не представили.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что уклонение ООО «Стандарт-Ком» от заключения государственного контракта на капитальный ремонт было обусловлено заблуждением заявителя, в равной степени как и всех участников данного аукциона, в процедуре его проведения и последствиях таких действий как осуществление аукциона на повышение цены, что не может являться безусловным основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков ввиду недостаточности степени вины общества в возникших последствиях в виде срыва заключения контракта в установленный срок.

Распределения судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины в порядке ст.110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы не осуществляется, поскольку антимонопольный орган при подаче апелляционной жалобы не платил государственную пошлину, в силу его освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 15.02.2012 по делу №  А75-9237/2011 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко