Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2012 по делу n А70-12375/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 июня 2012 года

                                                      Дело №   А70-12375/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  29 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  04 июня 2012 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2412/2012) открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 февраля 2012 года по делу № А70-12375/2011 (судья Маркова Н.Л.), принятое по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) к индивидуальному предпринимателю Васильеву Александру Николаевичу (ИНН 720213163315, ОГРНИП 307720335800064) о взыскании задолженности в размере 59 286,06 руб.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»  – представитель не явился, извещено; 

от индивидуального предпринимателя Васильева Александра Николаевича – представитель не явился, извещен,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Васильеву Александру Николаевичу (далее – ИП Васильев А.Н., ответчик) о взыскании 59 286 руб. 06 коп.

Требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору № 65087 от 30.10.2008.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09 февраля 2012 года по делу № А70-12375/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В  обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное толкование норм материального права.

Стороны по делу, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечили.

От ОАО «Ростелеком» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

 На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, тем самым удовлетворив ходатайство ОАО «Ростелеком».

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

 Как следует из материалов дела, 30.10.2008 между ОАО «Уралсвязьинформ» (оператор, правопредшественник ОАО «Ростелеком») и ИП Васильевым А.Н. (абонент) заключён договор № 65087 об оказании услуг телефонной связи, по условиям которого оператор обеспечивает предоставление доступа к сети местной телефонной связи, предоставление в пользование абонентской линии, предоставление местного телефонного соединения, оказание услуг внутризоновой телефонной связи, а также оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами и направленных на повышение их потребительских ценностей, предусмотренных прейскурантом оператора связи (пункт 2.1 договора), а абонент обязуется своевременно и в полном объеме вносить плату за предоставленные услуги связи (подпункт «а» пункта 3.3 договора).

Согласно пункту 2.5 договора № 65087 от 30.10.2008 телефонные номера и их количество, выделенные по договору абоненту, адреса их установки, а также схема включения пользовательских (оконечных) устройств, указываются в приложении к договору. По информации, содержащейся в приложении к договору, абоненту выделено два телефонных номера: 21-02-02 и 21-13-13 (л.д.76).

Впоследствии истцом оформлена заявка на предоставлении слуги переадресации с телефонных номеров 21-02-02, 21-13-13 на номер 70-87-87.

Пунктом 2.6 договора № 65087 от 30.10.2008 определена система оплаты оказанных услуг местной и внутризоновой телефонной связи - повременная.

В соответствии с пунктом 4.3 договора № 65087 от 30.10.2008 оплата производится на основании показаний оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг и их стоимости. При этом пунктом 4.10 договора № 65087 от 30.10.2008 предусмотрено, что неполучение счёта-фактуры абонентом не является основанием для неоплаты оказанных услуг.

Согласно пункту 7.1. договор действует до 30.11.2008.

В пункте 7.2 договора № 65087 от 30.10.2008 определено, что действие договора считается продленным, если абонент не позднее, чем за один месяц до его окончания представит оператору связи заявление о продлении срока. В случае отсутствия заявления абонента, оказание услуг прекращается на следующий день после окончания срока договора.

Доказательств продления срока действия договора на период после 30.11.2008 (заявления абонента или дополнительного соглашения к договору) в материалы дела не представлено.

Между тем, истец, ссылаясь, что ответчику в соответствии с условиями договора № 65087 от 30.10.2008 были выделены абонентские номера, а также была предоставлена услуга ADSL с абонентской платой, однако ответчик оплачивал оказанные услуги в соответствии с условиями договора лишь до ноября 2009 года, обратился в суд с настоящим иском о взыскании 59 286 руб. 06 коп. задолженности за оказанные с ноября 2009 года по ноябрь 2010 года услуги связи.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

На основании пунктов 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 утверждены Правила оказания телематических услуг связи, а Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 № 32 - Правила оказания услуг связи по передаче данных.

Согласно пункту 18 Правил оказания телематических услуг связи оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме.

Между тем, доказательств заключения такого договора в материалах дела не имеется.

Исходя из буквального толкования условий договора № 65087 от 30.10.2008 не следует, что истец предоставлял ответчику услуги ADSL.

Истцом в подтверждение оказанных услуг Интернета в материалы дела представлен счёт от 30.11.2010 №1050660/2452554, в котором имеется ссылка на договор №1235597 (77720137830) без указания даты (л.д.86).

Кроме того, в обоснование суммы иска в материалы дела истцом представлен расчёт суммы задолженности по договору №1235597 логин 77720137830, 77720155374 (л.д.6-7).

Однако, как договор 1235597 (77720137830), так и иные договоры, свидетельствующие о наличии соглашения между истцом и ответчиком о предоставлении услуги ADSL в материалы дела не представлены.

Кроме того, указанный выше счёт на оплату и расчёт задолженности по правилам статьи 68 АПК РФ являются недопустимыми доказательствами факта оказания услуг ADSL.

В данной связи суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

На основании пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

На основании пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Таким образом, в обоснование требования о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг истец в порядке статьи 65 АПК РФ должен доказать факт надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объем оказанной услуги и ее стоимость.

Поскольку DSL (Digital Subscriber Line) - это технология, обеспечивающая широкую полосу пропускания по простым медным телефонным проводам, то данный стандарт связи применяется в отношении закрепленной за абонентом телефонной линии.

В пункте 2 Правил оказания телематических услуг связи даны следующие понятия: «абонент» - пользователь телематическими услугами связи, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации; «абонентская линия» - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Аналогичные понятия изложены и в пункте 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных.

В соответствии с Законом о связи под термином «пользовательское (оконечное) оборудование» понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приёма сигналов электросвязи по линиям связи, подключенных к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей (подпункт 10 статьи 2).

Абонентская линия соединяет оператора связи с оконечным (пользовательским) оборудованием абонента.

Таким образом, истец как оператор связи, основывая свои требования на условиях договора № 65087 от 30.10.2008, должен доказать факт передачи данных на пользовательское (оконечное) оборудование ответчика, прикрепленное к абонентскому телефонным номерам 21-02-02, 21-13-13 и 70-87-87 (заявка на подключение, договор).

Договор не содержит положений о согласовании признаков, индивидуализирующих оборудование ответчика.

В представленной истцом в материалы дела детализации объема оказанных услуг по доступу в Интернет за спорный период усматривается, что индивидуализирующим абонента признаком указан только логин, а не абонентский номер и не адрес размещения оконечного оборудования.

Приводимое истцом понимание логина и пароля как некоего динамического идентификатора абонента не принимается, как не следующее из условий соглашения сторон.

Используемый в практике аналогичных отношений IP-адрес также всегда привязан к физическому, фактическому, адресу местонахождения компьютера, которому присвоен этот адрес. Каждый компьютер, подключенный к Интернету, имеет уникальный IP-адрес.

Предоставление ответчику динамических или статических IP-адресов и установление сторонами условий их использования из договора и материалов дела не усматривается.

Волеизъявление сторон на оказание услуг вне абонентских номеров 21-02-02, 21-13-13 и 70-87-87 не усматривается. Кроме того сам формат ADSL, как указывалось выше, предполагает оказание услуг с привязкой к конкретным номерам.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленная детализация сессий выходов в Интернет в спорный период не позволяет сделать вывод о передаче данных именно на оборудование, подключенное к абонентскому номеру ответчика, согласованному в договоре № 65087 от 30.10.2008. Иных договоров, позволяющих установить данный факт, как указывалось выше, в материалы дела не представлено.

Между тем, согласно пункту 22 Правил оказания телематических услуг в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны, в частности, адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования и описание абонентской линии (при доступе к сети передачи данных с использованием абонентской линии); технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи (в том числе полоса пропускания линии связи в сети передачи данных).

При этом установление факта надлежащего оказания истцом услуг только по логину и паролю не соответствует нормам законодательства, регулирующего порядок оказания телематических услуг связи.

Довод истца на то, что логин, указанный в детализации, был выдан  именно абоненту телефонных линий 21-02-02, 21-13-13 и 70-87-87 (ответчику) для доступа в сети Интернет, не принимается судом апелляционной инстанции как не подтверждённый материалами дела.

Таким образом, истец не доказал оказание услуг ADSL в спорный период именно ответчику.

В данной связи суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Условие о предмете договора в силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ является существенным условием договора, без согласования которого договор не может быть признан заключенным.

Оказание услуг связи, в том числе, Законом о связи, в развитие которого Правительством РФ