Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2012 по делу n А81-4849/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

показания не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку фактически получены в ходе контрольной закупки, в то время как налоговый орган права на проведение такого оперативного мероприятия не имеет.

Как указано в заявлении ООО «ТКУ» Глинский А.Е. является работником налогового органа, поскольку отвечает по телефонам, являющимися официальными телефонами налогового органа и участвовал в целом ряде проверок.

В доказательство Обществом в материалы дела представлены следующие постановления налогового органа о привлечении к административной ответственности ИП Гордеева В.И.: от 23.05.2011 № 03-18/13-ОВП; от 23.05.2011 № 03-18/14-ОВП; от 12.09.2011 № 03-18/51-ОВП; от 12.09.2011 № 03-18/52-ОВП; от  12.09.2011 № 03-18/53-ОВП; от 12.09.2011 № 03-18/54-ОВП; от 12.09.2011 № 03-18/55-ОВП; от 26.09.2011 № 03-18/59-ОВП; от 26.09.2011 № 03-18/61-ОВП; от 05.12.2011 № 03-18/79-ОВП, из которых следует, что в качестве свидетелей по факту нарушений законодательства о применении ККТ фигурируют граждане Григорьев А.Г. и Глинский А.Е. (т. 1 л.д. 95-128).

Налоговый орган указанные обстоятельства не опроверг, доказательств того, что данный свидетель не является работником налогового органа и что, производимые действия не являлись контрольной закупкой, не представил.

Право налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением организациями и предпринимателями требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, а так же проводить проверки выдачи кассовых чеков предусмотрено пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, абзацем 2 пункта 1 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах РФ», Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 504 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Однако проверочная закупка в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон № 144-ФЗ) является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Право проведения налоговыми органами оперативно-розыскных мероприятий Законом № 144-ФЗ не предусмотрено (статья 13 Закона).

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговых органов право проведения проверочных закупок не предоставлено, суд апелляционной инстанции полагает, что данная закупка проведена специалистом Инспекции за пределами предоставленных ему полномочий.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3125/08 от 02 сентября 2008 года.

Доказательств, подтверждающих тот факт, что проверочная закупка была совершена не сотрудником налогового органа, а иным лицом, в материалах дела не имеется.

Правом на вызов указанных лиц в качестве свидетелей в суд, налоговый орган не воспользовался. Представленные в суд пояснения в письменном виде не отвечают требованиям статьи 56, пункта 2 статьи 64 АПК РФ к свидетельским показаниям. 

Из материалов административного дела следует, что сотрудники милиции в проверочных мероприятиях не участвовали.

Таким образом, акт проверки не может быть рассмотрен как допустимое доказательство по делу.

Указанный факт свидетельствует о том, что по сути налоговым органом была проведена проверочная закупка.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе и фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей, если таковые имеются.

Однако протокол об административном правонарушении данных сведений не содержит.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае дело об административном правонарушении в отношении Общества было возбуждено 10.10.2011, когда был составлен протокол об административном правонарушении № 68-ОВП.

Однако опрос свидетелей Григорьева А.Г. и Глинского А.Е. был произведен 21.09.2011, то есть до возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении.

Суд первой инстанции указал, что изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что показания свидетелей Григорьева А.Г. и Глинского А.Е., зафиксированные в протоколах опроса свидетелей от 21.09.2011, получены с нарушением закона.

Иных доказательств свидетельствующих о наличии в действиях Общества административного правонарушения в материалах дела не имеется.

В акте серии 89 № 007178 указано, что в кассе образовались излишки в размере 10 рублей, однако каким образом указанные обстоятельства Инспекцией были установлены, суду не понятно. Представитель заявителя при проверке не участвовал, аппарат фактически не вскрывался, в связи с чем зет отчет получен быть не мог.

Доказательств того, что в кассе имеется лишних 10 рублей, не представлено, поскольку отсутствуют данные как о количестве средств в кассе, так и количестве денежных средств, потраченных при совершении покупки.

В материалах дела имеется акт о проверке наличных денежных средств кассы, который составлен в присутствии понятых. Однако каким образом должностное лицо установило данное обстоятельство, при этом, как указано ранее, сам терминал не вскрывался, суду апелляционной инстанции не понятно.

Таким образом, доказательства, имеющиеся в материалах дела, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, не могут быть признаны достаточными для вывода о наличии в действиях ООО «ТКУ» состава вменяемого правонарушения. 

Пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ установлено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствие состава административного правонарушения, в том числе недостижение физическим лицом на момент совершения противоправных действии (бездействия) возраста, предусмотренного настоящим Кодексом для привлечения к административной ответственности, или невменяемость физического лица, совершившего противоправные действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление от 24.10.2011 № 03-18/68-ОВП о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ является незаконным и подлежит отмене.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу оставить без удовлетворения, решение  Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 19.03.2012  по делу №  А81-4849/2011 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова

А.Н. Лотов