Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2012 по делу n А46-8888/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 июня 2012 года

                                              Дело №   А46-8888/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 июня 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей  Рябухиной Н.А., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания:  до перерыва секретарём Ненашевой Е.В., после перерыва секретарём Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-2791/2012) индивидуального предпринимателя Козловой Юлии Валерьевны на решение Арбитражного суда Омской области от 28 сентября 2011 года по делу №  А46-8888/2011 (судья Аристова Е.В.), по иску индивидуального предпринимателя Фирстова Валерия Валентиновича (ОГРИП 304550314600178, ИНН 550300157992) к  индивидуальному предпринимателю Козловой Юлии Валерьевне (ОГРИП 304550314600178, ИНН 550300157992) о взыскании 82 473 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Козловой Юлии Валерьевны - Устюжанин Р.В. по доверенности № 86 АА 0509450 от  14.12.2011 сроком действия  3 года;

от индивидуального предпринимателя Фирстова Валерия Валентиновича - Гостева Т.Н. по доверенности  от 18.05.2012  сроком действия 1 год; представитель Алексеев С.Г. по доверенности  от  18.05.2012 сроком действия 1  год;

установил:

индивидуальный предприниматель Фирстов Валерий Валентинович (далее ИП Фирстов В.В., истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Козловой Юлии Валерьевне (далее ИП Козлова Ю.В., ответчик) о взыскании 82 473 руб. вознаграждения по соглашению от 18.05.2010 № 315; а также 10 000 руб. судебных расходов.

Решением от 28.09.2011 по делу № А 46-8888/2011 Арбитражный суд Омской области исковые требования удовлетворил, взыскал с индивидуального предпринимателя Козловой Юлии Валерьевны в пользу индивидуального предпринимателя Фирстова Валерия Валентиновича 82 473 руб. задолженности, 3 298 руб. 92 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 10 000 руб. расходов на юридические услуги.

Не согласившись с принятым решением, ИП Козлова Ю.В. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ИП Козлова Ю.В.  указывает, что истцом в обоснование своих требований не представлены допустимые доказательства. Указывает на то, что акты взаимозачета являются сфальсифицированными.  Вывод суда первой инстанции о наличии факта получения ответчиком вознаграждения по дилерскому соглашению является ошибочным, не основанным на доказательствах, имеющих юридическую силу и оформленных в соответствии с требованиями статьи 75 АПК РФ.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ИП Фирстов В.В. просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ИП Козловой Ю.В. – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Козловой Ю.В. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ИП Фирстова В.В. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что выплаты подтверждаются расходными накладными, подписанными непосредственно ответчиком. Данных документов в материалах дела нет.

Представитель ИП Козловой Ю.В. заявил ходатайство о фальсификации доказательств и проведении почерковедческой экспертизы.

Представитель ИП Фирстова В.В. возражает против заявления ответчика о фальсификации и не возражает против проведения почерковедческой экспертизы.

В судебном заседании открытом 28.05.2012, в порядке, предусмотренном статьей  163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 04.06.2012. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

До начала судебного заседания от ИП Фирстова В.В. поступили письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу и копии следующих документов:

- платежное поручение № 226 от 15.06.2010;

- расходные накладные №427 от 11.06.2010, №471 от 30.06.2010, №505 от 14.07.2010, №546 от 03.08.2010, №557 от 06.08.2010, №606 от 20.08.2010;

- акты   взаиморасчетов   за   отчетный   период  № 404 (05.2010);  №413   (06.2010):   №425 (07.2010); №433 (08.2010); №433/1 (09.2010); №445 (10.2010); №457 (11.2010); №469 (12.2010); №47 (01.2011); №490 (02.2011); №501 (03.2011); №512 (04.2011); №523 (05.2011);

- заявление ИП Козловой Ю.В. о расторжении договора;

- акт сверки взаимных расчетов за период с 18.05.2010г. по 29.07.2011;

- опись вложения к заказному письму от 13.04.2011.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представитель ИП Фирстова В.В. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных дополнений к отзыву с приложением вышеперечисленных документов.

Представитель ИП Козловой Ю.В. возражал против приобщения дополнительных документов.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное истцом ходатайство, отказывает в приобщении обозначенных выше документов к материалам дела, поскольку им не обоснована невозможность представления этих документов суду первой инстанции. Так как данный отзыв вместе с приложенными документами поступил в суд апелляционной инстанции через канцелярию суда апелляционной инстанции, то они остаются в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежат.

 Представитель ИП Козловой Ю.В. поддержал заявленное ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы.

Основанием для отказа в назначении экспертизы являются следующие обстоятельства. 

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).  

Из материалов дела следует, что с ходатайством о проведении экспертизы в суд первой инстанции податель жалобы не обращался, невозможность заявления такого ходатайства им не обоснована.

При таких обстоятельствах, с учетом вышеизложенного, удовлетворение заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о назначении экспертизы не соответствует требованиям части 3 статьи 268 АПК РФ.

Представитель ИП Козловой Ю.В. поддержал доводы, изложенные в жалобе, в  заседании суда представил письменные возражения на отзыв по апелляционной жалобе, которые, при отсутствии возражений истца, приобщены судом к материалам дела. Настаивал на незаконности решения суда, указал, что требуемая сумма корректировки вознаграждения значительно превышает размер выплаченного (даже по расчетам истца) вознаграждения, что недопустимо, так как противоречит условиям договора и самому понятию «корректировка вознаграждения». Снижение вознаграждения не может означать дополнительную ответственность ответчика сверх полученной суммы.

Истец в судебном заседании факт превышения размера исковых требований над суммой полученного ответчиком вознаграждения подтвердил, пояснил, что это обусловлено тем, что истец свой процент вознаграждения оставляет себе в любом случае, независимо от «качественности» абонентов, в то время как вся сумма корректировки вознаграждения, предъявленная оператором к возврату, предъявляется субдилеру к возмещению.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 01.07.2009 между открытым акционерным обществом «МегаФон» (оператор, далее - ОАО «МегаФон») и ИП Фирстовым В. В. (дилер) подписан договор № 49-Сиб, в соответствии с условиями которого, дилер обязуется совершать от имени и в интересах оператора действия по заключению договоров, а также по приёму предоплаты за услуги связи, вносимой абонентами при заключении договора, в порядке, установленном законодательством, и перечислению таких средств оператору. Полномочия дилера и перечень совершаемых дилером действий определяются настоящим оглашением и приложениями к нему, являющиеся неотъемлемыми частями соглашения

В силу пункта 1 дополнительного соглашения от 01.08.2009 № 1-ОМС к соглашению от 01.07.2009 № 49-Сиб, право на получение вознаграждения за оказанные услуги возникает у дилера после определения оператором качественности абонентов, по истечении шести месяцев, начиная с месяца, следующего за месяцем заключения договора с абонентом. Величина дилерского вознаграждения за оказанные услуги определяется путём проведения корректировки суммы авансового платежа за соответствующий период.

Сумма выплаченного дилеру аванса за услуги дилера подлежит корректировке, в том числе, если в течение шести календарных месяцев, начиная с месяца, следующего за месяцем подключения, абонент произвёл изменение первоначально подключенного тарифного плана, размер вознаграждения подлежит корректировке и приводится в соответствие с размером вознаграждения за подключение к тарифному плану, на котором находится абонент на момент истечения шести календарных месяцев (подпункт «в» пункта 1.4 соглашения в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2009 № 1-ОМС).

Согласно пункту 8.2 соглашения от 01.07.2009 № 49-Сиб дилер вправе с письменного разрешения оператора передавать свои права по настоящему соглашению третьему лицу (именуемому в дальнейшем субдилер). Требования к дилеру по настоящему соглашению также распространяется на субдилера. Дилер несёт ответственность перед оператором в соответствии с настоящим соглашением за выполнение субдилером всех условий настоящего соглашения.

Впоследствии между ИП Фирстовым В. В. (продавец) и ИП Козловой Ю. В. (покупатель) подписан договор купли-продажи от 18.05.2010 № 315, согласно условиям которого продавец продаёт, а покупатель покупает и надлежащим образом оплачивает стартовые комплекты и SIM-карты.

Помимо вышеназванного договора купли-продажи между ИП Фирстовым В. В. (дилер) и ИП Козловой Ю. В. (субдилер) подписано соглашение от 18.05.2010 № 315.

В соответствии с пунктом 1.1. соглашения от 18.05.2010 № 315 субдилер обязуется совершать от имени и в интересах оператора действия по заключению договоров оказания услуг сотовой радиотелефонной связи, а также по приёму предоплаты за услуги связи, вносимой абонентами при заключении договора на обслуживание.

Дилер выплачивает субдилеру вознаграждение в порядке и размере, определённом в приложении № 1 к настоящему соглашению.

Как следует из условий приложения № 1 к соглашению от 18.05.2010 № 315, дилер производит выплату комиссионного вознаграждения, в размере 80%, за каждый факт документально подтверждённого подключения ежемесячно, исходя из количества произведённых субдилером подключений за прошедший отчётный полный/неполный календарный месяц. Выплата комиссионного вознаграждения производится ежемесячно и распространяется на абонентов, подключенных субдилером за последний отчётный период, который равен одному календарному месяцу. Выплата производится с учётом корректировок.

Как следует из абзаца 2 подпункта «в» пункта 1.1. приложения № 1 к соглашению № 315 от 18.05.2010, выплата вознаграждения дилера производится путем перечисления дилером на расчетный счет субдилера денежных средств