Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу n А70-343/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

С учетом  предмета и оснований заявленных исковых требований, ИП Брютов Д.А., доказывая причинение ему вреда в виде упущенной выгоды в связи с исключением его конкурсной комиссией из участия в конкурсном отборе, должен подтвердить свое соответствие критериям, исходя из которых он, в случае участия в конкурсном отборе, безусловно был бы признан победителем конкурса по лотам №7 (маршрут №6), №12 (маршрут №11), а также получение при осуществлении перевозок по указанным маршрутам выгоды в заявленном размере.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец не доказал размер предъявленной к взысканию упущенной выгоды, установив неподтвержденность истцом возможности перевозки не менее 290 человек на четырех автобусах в течение трёх лет (2009-2011 годы) и стоимости проезда 14 руб. При этом представленные ИП Брютовым Д.А. путевые листы за ноябрь и апрель 2008 года (л.д. 36-40), а также за январь-февраль 2012 года (л.д. 114-129) не относятся к периоду упущенной выгоды и не могут рассматриваться как доказательства, определенно и достаточно свидетельствующие о фактической возможности перевозить в среднем 290 человек в день на одном транспортном средстве в 2009-2011 годы. В качестве расходов, связанных с получением упущенной выгоды, истец указал лишь расходы, связанные с затратами на приобретение газа. При этом истцом не учитывается необходимость выплаты заработной платы водителям автомобилей, расходы, связанные с текущим и капитальным ремонтом этих машин, оплата налогов и отчислений во внебюджетные фонды, а также иные расходы, связанные с осуществлением перевозок в заявленные периоды. Представленный истцом расчет является неполным.

В соответствии с пунктами 2 статьи 15, пунктом 4 статьи 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Следовательно, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду. При этом правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Из представленных истцом в материалы дела доказательств не следует, что ИП Брютов Д.А. в случае участия в конкурсном отборе был бы признан победителем на соответствующих двух маршрутах; истец также не подтвердил, что им были сделаны необходимые приготовления и предприняты все необходимые действия, позволяющие ему осуществлять деятельность по перевозке пассажиров в течение трёх лет  на условиях, исходя из которых составлен расчет упущенной выгоды.

Вопреки предложениям суда первой инстанции представить все первичные документы, подтверждающие размер упущенной выгоды (определение от 24.01.2012 на л.д. 1, определение от 22.02.2012 на л.д. 131), ИП Брютов Д.А. их в полном объеме не представил.

Доводы заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, судом апелляционной инстанции проверены и отклонены.

Как видно из протокола судебного заседания от 07.03.2012 (л.д. 136), истец заявлял ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, однако, судом в его удовлетворении было отказано в связи с нарушением установленного процессуальным законом порядка представления доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ)

Как установил суд первой инстанции, доказательства, о приобщении которых к материалам дела ходатайствовал истец в последнем судебном заседании 07.03.2012 ( в котором объявлена  резолютивная часть решения - л.д.137), в распоряжение Администрации г.Ишима не направлялись. То, что, как утверждает истец, он не мог представить доказательства ранее в связи с их получением накануне судебного заседания, не может являться основанием для их приобщения, при том, что ответчик с ними  ознакомлен не был.

 По указанным причинам судом апелляционной инстанции также отказано в приобщении дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

Как следует из итогового протокола конкурсного отбора от 10.12.2008 (л.д.17-20), в конкурсе на право осуществления перевозок пассажиров приняло участие 20 лиц (индивидуальных предпринимателей и юридических лиц), из них в качестве победителей, получивших право на перевозку пассажиров по маршрутам № 6 и № 11 («Ж/д вокзал-Стрехнино») признаны 10 участников.

Принимая во внимание количество участвующих в конкурсе лиц, истец, ссылаясь на его незаконное исключение из числа участников конкурса, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказал возможность стать его победителем в случае допуска к такому участию.

Кроме того, заявитель считает необоснованной ссылку суда на судебные акты по делам № А70-9886/2009, № А70-11675/2009, № А70-2096/2010, которыми ИП Брютову Д.А. отказано в признании незаконным исключения его из числа участников конкурса, оформленного протоколом заседания конкурсной комиссии от 08.12.2008, поскольку мотивом к отказу послужил пропуск заявителем установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока, однако, вопрос о законности данного протокола судами не исследовался.

В этой связи суд апелляционной инстанции отмечает, что преюдициальное значение в силу части 2 статьи 69 АПК РФ указанных судебных актов состоит не в оценке действий конкурсной комиссии как законных, а в установленности фактических обстоятельств, с наличием которых ИП Брютов Д.А. связывает возникновение вреда в виде  упущенной выгоды. Из установленных судами обстоятельств следует в том числе и указание на то, что в конкурсе приняло участие 20 лиц, претендовавших на право осуществления перевозок пассажиров коммерческим транспортом по регулярным маршрутам муниципального образования городской округ город Ишим. Оснований полагать, что даже если бы истец был допущен к участию в конкурсе в декабре 2008 года, то он бы безусловно его выиграл и получил право осуществлять перевозки по маршрутам № 6 и № 11, так как по каждому из этих маршрутов заявки были поданы от целого ряда претендентов, у суда первой инстанции не имелось.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии причинно-следственной связи между действиями ответчика и тем, что истец не имел возможности осуществлять перевозки в силу исключения его из участия в конкурсе.

Соответственно изложенному ссылка истца на судебные акты по делам № А70-9037/2009, №А70-12199/2010 не может быть учтена судом, а утверждение истца об их  преюдициальном значении несостоятельно потому, что по делу № А70-9037/2009 истец участия не принимал, а в рамках дела №А70-12199/2010 установлены иные обстоятельства, не входящие в предмет исследования по настоящему иску.

Также суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод истца о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившемся в том, что суд сослался на документ, который в материалах дела отсутствует (ответ главы г. Ишима от 31.03.2009).  Данное доказательство в материалах дела имеется (л.д. 24).

Таким образом, решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2012 по делу № А70-343/2012 является законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ИП Брютова Д.А. оставляется без удовлетворения. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на  истца - ИП Брютова Д.А.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

    ПОСТАНОВИЛ:

              Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2012 по делу №  А70-343/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.Н. Кудрина

Ю.М. Солодкевич