Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2012 по делу n А81-5363/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из содержания протокола опроса свидетеля Гаврилова Д.А. от 10.10.2011 (л.д. 80, 81) следует, что он зашел со своим другом в офис билайн для пополнения счета за сотовую связь через терминал на сумму 100 руб. Платежный терминал чек не выдал. После совершенной операции подошли сотрудники налогового органа. На мониторе терминала высветился телефонный номер поддержки ООО «ТКУ».

Аналогичные показания содержатся и в протоколе опроса свидетеля Максимова С.Ю. от 10.10.2011 (л.д. 82, 83).

Суд апелляционной инстанции считает, что из показаний свидетелей не следует вывод о нахождении в момент совершения операции по оплате услуг сотовой (мобильной) связи сотрудников налогового органа.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отмечает, что акт проверки, акт о проверке наличных денежных средств кассы, показания свидетелей не могут быть признаны надлежащим доказательством, подтверждающим совершение Обществом вменяемого ему правонарушения.

Иных доказательств наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, налоговым органом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказан факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в связи с чем, оспариваемое постановление налогового органа является незаконным.

Кроме того, Инспекцией также нарушена процедура привлечения ООО «ТКУ» к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе составление протокола об административном правонарушении в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2»О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Согласно пункту 24 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в постановление Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Статьей 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении, административным органом, в том числе подлежат установлению обстоятельства: явки физического лица, или законного представителя физического лица, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 Кодекса, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из приведенных норм права и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что обеспечение административным органом лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности участвовать при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении является гарантией соблюдения его прав на защиту, а также создания необходимых предпосылок и условий для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

Проверив соблюдение административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о ненадлежащем извещении Общества о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 26.10.2011 составлен и оспариваемое постановление от 14.11.2011 вынесены в отсутствие законного представителя Общества.

Имеющееся в материалах дела уведомление от 11.10.2011 № 12-27/19714 (л.д. 13, 71), содержащее в себе приглашение явиться законному представителю Общества для составления протокола об административном правонарушении на дату 26.10.2011 в 09-30, с приложенным к нему списком внутренних почтовых отправлений от 13.10.2011 № 6368 (л.д. 72), в отсутствие доказательств вручения названного уведомления заявителю, не может считаться доказательством надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении в материалах дела также отсутствуют.

В обжалуемом решении суд первой инстанции заключил вывод о том, что протоколы опроса свидетелей от 10.10.2011 Макимова С.Ю., Гаврилова Д.А. не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку они были составлены до возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении.

Также суд первой инстанции указал, что налоговым органом была проведена проверочная закупка.

Суд апелляционной инстанции полагает, что названные выводы суда первой инстанции являются ошибочными в силу следующего.

Указанные показания могут быть квалифицированы в качестве иных доказательств по делу (тем более, что в них имеется отметка о предупреждении допрашиваемых об ответственности за дачу заведомо ложных показаний).

Вывод суда первой инстанции о проведении проверочной закупке не основан на материалах дела. Участие Макимова С.Ю. и Гаврилова Д.А. в иных проверка, проведенных Инспекцией не свидетельствует о проведении контрольной (проверочной) закупки.

Вместе с тем, указанные ошибочные выводы не привели к принятию судом неверного судебного акта, поскольку, как указано выше, налоговым органом нарушена процедура составления протокола об административной ответственности и вынесения оспариваемого постановления, а также не представлено достоверных доказательств совершения Обществом вменяемого ему в вину правонарушения.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2012 по делу № А81-5363/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк

О.Ю. Рыжиков