Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2012 по делу n А75-9288/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 июня 2012 года

                                                        Дело №   А75-9288/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 июня 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3871/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.03.2012 по делу № А75-9288/2011 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению администрации города Когалыма к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, при участии в деле третьих лиц: открытого акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания – Региональные сети»,

открытого акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания – Когалым», о признании незаконными решения и предписания по делу № 06-02-279/2011 о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от администрации города Когалыма - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от открытого акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания - Региональные сети» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от открытого акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания - Когалым» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

администрация города Когалыма (далее - заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке стать 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 07.11.2011 и предписания от 26.10.2011 № 74 по делу № 06-02-279/2011 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.03.2012 по делу № А75-9288/2011 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Антимонопольный орган с решением суда первой инстанции не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

В соответствии с Постановлением № 2192 от 10.11.2010 и.о. главы г. Когалыма «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на объекты электроснабжения, находящиеся в муниципальной собственности города Когалыма» объявлено о проведении открытого конкурса.

Пунктом 2 указанного постановления определено, что полномочия концедента при заключении и исполнении контракта осуществляет комитет по управлению муниципальным имуществом администрации г. Когалыма.

24.12.2010 открытое акционерное общество «ЮТЭК – Региональные сети» (далее – ОАО «ЮТЭК – РС» подало организатору конкурса заявку.

27.12.2010 состоялось заседание конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, был составлен протокол заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе № б/н от 27.12.2010.

30.12.2010 составлен протокол по проведению предварительного отбора участников конкурса, в котором отражено, что ОАО «ЮТЭК – РС» отказано в допуске к участию в конкурсе ввиду отсутствия в представленной заявке акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам инспекции Федеральной налоговой службы России по месту постановки на учет юридического лица, председателем конкурсной комиссии в адрес ОАО «ЮТЭК – РС» направлено соответствующее уведомление.

По результатам рассмотрения заявок между администрацией г. Когалыма (концедент) в лице председателя комитета по управлению муниципальным имуществом администрации г. Когалыма и ОАО «ЮТЭК – Когалым» (концессионер) подписано концессионное соглашение № 181 от 14.04.2011.

Считая действия администрации незаконными, ОАО «ЮТЭК-РС» обратилось с жалобой в Ханты-Мансийское УФАС России.

Антимонопольным органом на основании обращения ОАО «ЮТЭК-РС» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого было вынесено решение от 26.10.2011. Данным решением администрация г. Когалыма была признана нарушившей антимонопольное законодательство (часть 5 статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции») в части несоблюдения требований Приказа ФАС России от 10.02.2010 № 67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса» (далее – Приказ ФАС№ 67).

Основанием для вынесения указанного решения послужил вывод антимонопольного органа о том, что администрация г. Когалыма при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения неправильно применила положения Федерального закона «О концессионных соглашениях», так как подлежали применению нормы Приказа ФАС № 67, не предусматривающие представление участником конкурса акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам инспекции федеральной налоговой службы России по месту постановки на учет юридического лица.

Помимо решения администрации было выдано предписание от 26.10.2011 № 74 которым на заявителя была возложена обязанность прекратить нарушение части 5 статьи 17.1 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции», осуществить действия, направленные на совершение конкуренции путем отмены постановления администрации г. Когалыма № 2192 от 10.11.2010 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на объекты электроснабжения, находящиеся в муниципальной собственности города Когалыма» в срок до 15.11.2011.

Администрация г. Когалыма с поименованными решением и предписанием антимонопольного органа не согласилась и обжаловала их законность в арбитражном суде.

Суд первой инстанции требования заявителя удовлетворил, поскольку установил, что преюдициальные для настоящего дела обстоятельства были установлены в рамках иных арбитражных дел. Такими обстоятельствами являются в том числе правомерность отказа в допуске ОАО «ЮТЭК-РС» к участию в открытом конкурсе, поскольку данным лицом не был представлен акт совместной сверки расчетов по налогам и сборам, пеням и штрафам инспекции Федеральной налоговой службы по месту постановки на налоговый учет юридического лица.

Кроме того, суд указал, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе последний должен был определить всех заинтересованных лиц, чьи права и обязанности будут затронуты и при вынесении решении от 07.11.2011, привлечь их к участию в деле. Суд признал, что спорное решение антимонопольного органа затрагивает права Комитета по управлению муниципальным имуществом, который не был привлечен к участию в деле.

В апелляционной жалобе Ханты-Мансийское УФАС России просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, администрации г. Когалыма при проведении спорного конкурса должна была руководствоваться ни положениями Федерального закона «О концессионных соглашениях», а Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67. Также антимонопольный орган считает, что арбитражный суд неправильно принял во внимание наличие установленных в рамках иных судебных дел преюдициальных обстоятельств, так как при рассмотрении таких судебных дел суды неправильно  применили нормы материального права. А именно, суды применили закон «О концессионных соглашениях», который утратил силу в связи с принятием Приказа ФАС России № 67.

Администрация г. Когалыма и Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации г. Когалыма представили совместный отзыв, в котором указали на законность и обоснованность принятого судом первой инстанции акта, на отсутствие оснований для его отмены, а также на несостоятельность спорных решения и предписания антимонопольного органа.

Иные участвующие в деле лица (ОАО «ЮТЭК-РС» и ОАО «ЮТЭК – Когалым») отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей участников процесса, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как уже было указано, основанием для вынесения спорного решения антимонопольного органа послужил вывод последнего о неправомерном отказе в допуске ОАО «ЮТЭК-РС» к участию в конкурсе по мотиву непредставления акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам инспекции Федеральной налоговой службы по месту постановки на налоговый учет юридического лица.

Вместе с тем, данное обстоятельство правомерности (неправомерности) действий по отказу в допуске к участию в аукционе было предметом рассмотрения в рамках арбитражных дел № А75-867/2011 и № А75-4649/2011.

А именно, по делу № А75-867/2011 рассматривались требования ОАО «ЮТЭК-РС» о признании недействительным решения конкурсной комиссии по проведению предварительного отбора участников конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении имущественного комплекса «Система электроснабжения г. Когалым» от 30.12.2010 в части отказа в допуске к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении имущественного комплекса, отмене решения конкурсной комиссии; об обязании администрации г. Когалыма допустить ОАО «ЮТЭК-РС» к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении имущественного комплекса «Система электроснабжения г. Когалыма».

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16.06.2011 по делу № А75-867/2011 требования ОАО «ЮТЭК-РС» оставлены без удовлетворения.

При этом судом при рассмотрении дела № А75-867/2011 исследовалось указанное ОАО «ЮТЭК-РС» основание для отказа в допуске к участию в конкурсе, сделан вывод о принятии конкурсной комиссией верного решения об отказе в допуске.

Указанное ОАО «ЮТЭК-РС» обстоятельство, повлекшее отказ в допуске к участию в конкурсе, было также предметом оценки Восьмого арбитражного апелляционного суда при рассмотрении апелляционной жалобы ОАО «ЮТЭК-РС» на вышеуказанное решение суда первой инстанции по делу № А75-867/2011. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 по этому же делу решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Впоследствии ОАО «ЮТЭК-РС» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ОАО «ЮТЭК-Когалым», администрации г. Когалыма об оспаривании вышеуказанных открытого конкурса и концессионного соглашения, заключенного по результатам проведения конкурса.

В качестве основания для удовлетворения иска указал на нарушение порядка проведения торгов,  поскольку требование о представление акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам инспекции Федеральной налоговой службы по месту постановки на налоговый учет юридического лица незаконно.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 03.10.2011 по делу № А75-4649/2011 требования ОАО «ЮТЭК-РС» оставлены без удовлетворения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2012 данное решение было оставлено без изменения.

Таким образом, обстоятельства, которые послужили основанием для вынесения спорного решения Ханты-Мансийского УФАС России, были предметом рассмотрения и оценки судов двух инстанций по делам №№ А75-867/2011, А75-4649/2011.

Суды при рассмотрении дел № А75-867/2011, № А75-4649/2011 указали, что оснований для признания недействительным решения конкурсной комиссии по проведению предварительного отбора участников конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении имущественного комплекса «Система электроснабжения города Когалым» от 30.12.2010  в части отказа ОАО «ЮТЭК-РС» в допуске к участию в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении имущественного комплекса «Система электроснабжения города Когалым», оснований для признаний торгов сделки недействительными по указываемым ОАО «ЮТЭК-РС» основаниям, не имеется.

Приняв во внимание изложенные факты, суд первой инстанции при разрешении настоящего дела верно указал, что перечисленные обстоятельства являются преюдициальными в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем не могут быть переоценены.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган настаивает на неверном применении норм материального права как администрацией, так и судами по указанным выше арбитражным делам.

Доводы Ханты-Мансийского УФАС России основаны на следующем.

В соответствии с частью 1 статьи 17.1. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения