Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 по делу n А70-1348/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 июля 2012 года

                                                   Дело №   А70-1348/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  05 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 июля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Гладышевой Е.В.,

судей  Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания          Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4560/2012) общества с ограниченной ответственностью «Сибаэропроект» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.04.2012 по делу №  А70-1348/2012 (судья Купина Н.А.), принятое по иску государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» (ИНН 7202180535, ОГРН 1087232002252) к обществу с ограниченной ответственностью «Сибаэропроект» (ИНН 2465075958, ОГРН 1032402646264) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту № 102-1/08 от 09.12.2008 в размере 3 684 800 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Сибаэропроект» - Орешников К.С. по доверенности от 06.03.2012,

от государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» - не явились,

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (далее - ГКУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сибаэропроект» (далее - ООО «Сибаэропроект») о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту № 102-1/08 от 09.12.2008 в размере 3 684 800 руб. за период с 10.02.2009 по 07.09.2011.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.04.2012 по делу №  А70-1348/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано  2 293 200 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением с ответчика в доход федерального бюджета взыскано 25 779 руб. 83 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований  в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что суд первой инстанции не обоснованно взыскал с ответчика пеню в пользу истца, а не в пользу бюджета Тюменской области как просил истец. Вывод суда первой инстанции о начислении неустойки за период с 23.10.2010 противоречит установленным им обстоятельствам о том, что проектная документация сдана по накладной 23.10.2009. Суд первой инстанции необоснованного отказал в снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Из контракта невозможно установить, на какую сумму должна начисляться неустойка: или от суммы контракта или от стоимости невыполненных работ.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу указал на необоснованность доводов ответчика, просил оставить решения без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

Представитель истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился. На основании части   1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Сибаэропроект» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ), считает его подлежащим изменению.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 708 ГК РФ определено, что подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, исполнения обязательства, предусмотренного государственным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей день уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что 09.12.2008 между правопрешшественником ГКУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» - ГБУ ТО «Управление капитального строительства» (государственный заказчик) и ООО «Сибаэропроект» (подрядчик) заключен государственной контракт № 102-1/08 на выполнение проектных и изыскательских работ, согласно которому, государственный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение проектно-изыскательских работ (в дальнейшем «документации») по объекту: «Строительство светосигнальной системы на ИВПП-2». Разработка документации, подлежащей оформлению и сдаче государственному заказчику, осуществляется на основании задания на проектирование (Приложение № 1) .

 В соответствии с пунктом 2.1. государственного контракта, содержание и сроки выполнения работ определяются графиком разработки проектной документации, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение № 2): начало работ: 09.12.2008, срок окончания работ: 09.02.2009.

По условиям пунктов 5.1, 5.2 государственного контракта, сдача-приемка проектной документации оформляется актом сдачи-приемки. Работа считается выполненной после подписания подрядчиком и государственным заказчиком акта сдачи-приемки продукции по окончании работ в целом и получения положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно пункту 6.2. государственного контракта, за нарушение сроков выполнения работ, установленных контрактом и графиком разработки проектной документации, подрядчик выплачивает государственному заказчику неустойку в размере одной сотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки от стоимости работ по контракту.

26.02.2009, 19.10.2009, 27.02.2010, 13.12.2010, 23.03.2011 сторонами подписаны дополнительные соглашения к контракту № 1, 2, 3, 4, 5, согласно которым, стороны уточнили условия контракта в части порядка финансирования на 2009, 2010 и 2011 годы (л.д. 97-106).

Как утверждает истец, предусмотренные государственным контрактом работы подрядчиком выполнены с нарушением установленных сроков, что подтверждается подписанными сторонами без претензий и замечаний по объему и качеству выполненных работ актами сдачи-приемки выполненных работ б/н от 22.04.2009 на сумму 1 500 000 руб., № 2 от 24.07.2009 на сумму 2 420 000 руб., № 3 от 13.12.2010 на сумму 680 000 руб., б/н от 08.09.2011 на сумму 300 000 руб. (л.д. 107-110).

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришёл к выводу о том, что ответчик не имел возможности приступить к выполнению работ в срок, установленный контрактом, поскольку задание на проектирование и техническое задание переданы ему от заказчика только 14.01.2009, что подтверждается сопроводительным письмом № 99 от 14.01.2009, и не оспаривается истцом. На основании приведенных обстоятельств суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что у ответчика отсутствовала возможность приступить к выполнению работ до 14.01.2009, в связи с чем суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что из периода просрочки, указанной истцом, подлежит исключению период с 09.12.2008 до 14.01.2009 (36 дней).

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается истцом, что результат работ, предусмотренных государственным контрактом, передан ответчиком и принят истцом по накладной от 21.10.2009 (л.д. 136). Судом первой инстанции также установлено, что положительное заключение государственной экспертизы получено истцом 19.11.2010 (л.д. 133), что свидетельствует о том, что все работы были выполнены ответчиком надлежащим образом, замечаний в отношении качества выполненных работ не имелось, какие-либо иные работы в последующем ответчиком не производились.

Поскольку график выполнения работ не содержит указания на то, что проведение государственной экспертизы проектной документации включается в срок выполнения работ по контракту, передача проектной документации на проведение экспертизы не входит в обязанности подрядчика, отсутствуют доказательств того, что подрядчику было поручено проведение экспертизы проектной документации, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что срок проведения государственной экспертизы, равно как и период, предшествовавший передаче документации на экспертизу после получения ее от подрядчика заказчиком, не должен включаться в период просрочки исполнения подрядчиком обязательств по выполнению работ, так как не зависит от действий подрядчика.

Суд первой инстанции также пришёл к выводу о том, что просрочка выполнения работ в период с 23.10.2010 по 07.09.2011 произошла в результате действий самого заказчика, который, по сути, не принял разумных мер к своевременной приемке выполненных работ, содействовал увеличению периода просрочки приемки работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, находит их обоснованными, сделанными на основе полного исследования всех обстоятельств дела и правильной оценки. Истцом установленные судом обстоятельства не опровергнуты.

Материалами дела в действительности подтверждается, что до проведенной экспертизы проектной документации последняя часть проектной документации передана ответчиком истцу по накладной от 21.10.2009. При этом истец доказательств того, что на экспертизу передан не весь объем проектной документации, являющийся предметом государственного контракта, не предоставил. В связи с этим следует исходить из того, что работы завершены в октябре 2009 года, что истцом не опровергается и иных доказательств не предоставляется.

Вместе с тем, при расчёте неустойки суд первой инстанции допустил ошибку в количестве дней просрочки, взыскав неустойку по 23.10.2010, а не до того момента, как им установлено истец по накладной от 21.10.2009 получил результата работ.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции и не оспоренных сторонами, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за период с 18.03.2009 по 23.10.2009 исходя из стоимости работ, указанной в государственном контракте (4 900  000 руб. х 8% /100 х 220 дней).

По расчёту суда неустойка за указанный период составляет 862 400 руб.

Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не имеется.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, учитывая приведенные разъяснения, для получения права ходатайствовать перед судом апелляционной инстанции о применении статьи 333 ГК РФ ответчик был обязан представить в суд первой инстанции обоснование размера возможных убытков истца от ненадлежащего исполнения обязательства (с соответствующими доказательствами обоснования) для его сопоставления с предъявленной неустойкой.

В материалы дела такое обоснование с соответствующими доказательствами не представлено.

Поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствует право