Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 по делу n А70-2206/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 августа 2012 года

                                                        Дело №   А70-2206/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 августа 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4997/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2012 по делу № А70-2206/2012 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Партнер-маркет» (ИНН 7202118456, ОГРН 1037200626902) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дела №К 11/162 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Партнер-маркет» виновным в нарушении п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Партнер-маркет» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Партнер-маркет» (далее – ООО «Партнер-маркет», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения комиссии Тюменского УФАС России по рассмотрению дела № К 11/162 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО «Партнер-маркет» виновным в нарушении пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2012 по делу № А70-2206/2012 требования общества удовлетворены, спорный ненормативный акт антимонопольного органа признан недействительным.

Тюменское УФАС России с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ООО «Партенер-маркет» является юридическим лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по оптовой и розничной торговле, производству продуктов питания, оказания услуг в сфере общественного питания и др.

Тюменским УФАС России проведена внеплановая проверка ООО «Партнер-маркет» на предмет соблюдения антимонопольных правил, установленных Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о торговле).

Проверкой установлено, что ООО «Партнер-маркет» осуществляет деятельность по розничной торговле как торговая сеть «Мосмарт». Торговая сеть «Мосмарт» при необходимости оказывает поставщикам логистические услуги (организация работ по экспедированию товаров), заключая договор на оказание услуг по логистике (экспедированию товара). Пункт 3 типового договора об оказании услуг устанавливает следующий способ определения цены договора: «стоимость услуг исполнителей рассчитывается по итогам каждого квартала (в течение 15 календарных дней с момента окончания отчетного периода) и составляет …% от общей стоимости постановленного товара, с учетом НДС», то есть торговая сеть устанавливает плату за организацию работ по экспедированию товара в процентах от его стоимости.

Антимонопольный орган посчитал, что осуществление привязки стоимости услуг по экспедированию товара к его стоимости экономически не обоснованно, поскольку на затраты влияют физические, а не стоимостные характеристики товара – вес, объем, тара и т.п.

По таким основаниям, проверяющие пришли к выводу о том, что пункт 3 типового договора оказания услуг по логистике ООО «Партнер-маркет» содержит признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле – заключение договоров об оказании услуг с условием об установлении цены договора об оказании услуг в процентах от суммы закупки товара ведет к созданию дискриминационных условий для потребителей вышеуказанных услуг (поставщиков товара).

Указанные обстоятельства повлекли вынесение в отношении общества решение по делу № К 11/62 о нарушении антимонопольного законодательства, пунктом 1 которого в действиях ООО «Партнер-маркет» было признано наличие нарушения пункта 1 части 1 статьи Закона о торговле.

ООО «Партнер-маркет», посчитав незаконным решение Тюменского УФАС России по основанию отсутствия какого-либо нарушения, в том числе отсутствия действий по созданию дискриминационных условий, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции требования общества удовлетворил, обосновав свое решение недоказанностью со стороны антимонопольного органа фактов нарушения ООО «Партнер-маркет» положений пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле. Суд посчитал, что неверное ценообразование стоимости услуги экспедирования не свидетельствует о наличии признаков, указанных в пункте 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле, так как одного наличия  зависимости вознаграждения  исполнителя от стоимости закупленных товаров недостаточно для вывода о создании торговой сетью дискриминационных условий для доступа в торговую сеть.

При этом, судом было принято во внимание, что в материалах дела отсутствуют доказательства навязывания условий договора, а также, что общество представило расчеты процентов вознаграждения за услуги, в соответствии с которыми стоимость услуги подтверждается экономически обоснованными расчетами, учитывающими необходимые ценообразующие факторы, а не цену закупаемого товара.

В апелляционной жалобе Тюменское УФАС России просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. Антимонопольный орган в обоснование своей позиции изложил обстоятельства, установленные в ходе проверки, и их оценку, данную в спорном ненормативном правовом акте.

Также в апелляционной жалобе указано на необоснованность вывода суда первой инстанции о привязке стоимости услуг к ценообразующим факторам, так как, по мнению Тюменского УФАС России, в материалах дела отсутствуют сведения о том, какие логистические работы были непосредственно выполнены, какое количество груза в натуральных показателях было обработано в ходе оказания услуг. Фактически услуги по логистике поставщики оплачивали ежеквартально, исходя из стоимости поставленного товара, без всякой привязки к объему оказанных логистических услуг.

ООО «Партнер-маркет» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложило свои доводы о законности и обоснованности решения суда первой инстанции и об отсутствии оснований для его отмены, так как считает, что с его стороны не было допущено нарушения Закона о торговле и не создано дискриминационных условий для поставщиков товаров.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о временим и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении (часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). До начала судебного заседания от ООО «Партнер-маркет» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Закон о торговле вступил в силу с 01.02.2010.

Статья 13 Закона о торговле содержит антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

Антимонопольный орган, полагает, что обществом нарушен пункт 1 части 1 статьи 13 указанного Закона, запрещающий создавать дискриминационные условия на товарном рынке, при этом ссылается на понятие дискриминационных условий, которые даны в пункте 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции): под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Между тем, в установленных в пункте 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле антимонопольных правилах в области торговой деятельности, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещено создавать дискриминационные условия, в том числе:

а) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

б) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

В оспариваемом решении антимонопольного органа не указано, к какому конкретно из двух обозначенных в пункте 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле относится выявленное им нарушение обществом антимонопольных правил в области торговой деятельности. Отдельно в пункте 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле о том, что запрещается ставить хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, не указано.

Как уже было обозначено, выводы антимонопольного органа о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле обоснованы тем, что ООО «Партнер-маркет» осуществляет привязку стоимости услуг по экспедированию товара к его стоимости. При этом, данный порядок определения цены экономически необоснован, поскольку на затраты влияют физические, а не стоимостные характеристики товара – вес, объем, тара и т.п. Установление цены договора оказания услуг по логистике в процентах от суммы закупке продовольственных товаров, в отношении которых данные услуги оказываются, ставит в неравное положение поставщиков торговых сетей, поскольку таким путем устанавливаются различные цены на одну и ту же услугу для различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров в торговую сеть.

Апелляционный суд считает, что подобное определение стоимости услуг по экспедированию не свидетельствует о наличии признаков, указанных в пункте 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле, так как одного наличия зависимости вознаграждения  исполнителя от стоимости закупленных товаров недостаточно для вывода о создании торговой сетью дискриминационных условий для доступа в торговую сеть.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, для установления факта дискриминации необходимо установить положение каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке, установить, как дифференциация стоимости услуги экспедированию повлияла на положение данных поставщиков на рынке, то есть провести анализ рынка.

Таких исследований материалы проведенной Тюменским УФАС России проверки не содержат.

При этом, судом первой инстанции на основании представленных обществом документов (расчеты процентов вознаграждения за услуги (л.д.29-55)), установлено, что итоговый процент рассчитан как результат соотношения полученной стоимости 1 кубического метра перевозимого груза с учетом конкретных условий применительно к конкретному товару и  его месту нахождению, к стоимости данного товара. Таким образом, указанная в договорах в процентном выражении стоимость услуги подтверждена экономически обоснованными расчетами, учитывающими необходимые ценообразующие факторы, а не цену закупаемого товара.

Доказательств того, что посредством определения вознаграждения за услуги по экспедированию товаров в процентах от стоимости закупленного товара поставщикам, обществом были созданы неравные условия доступа в торговую сеть, материалы дела не содержат.

Пунктами 8 и 10 части 2 статьи 8 Закона о торговле установлено, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении самостоятельно определяют порядок и условия осуществления торговой деятельности; цены на продаваемые товары; условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг.

Судом первой инстанции установлено и антимонопольным органом не опровергается, что, заключая рассматриваемые договоры экспедирования, заявитель обуславливал или каким-либо иным образом навязывал поставщикам заключение с ним таких договоров на таких условиях в целях доступа данного поставщика в торговую сеть.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор на оказание экспедиционных услуг не является публичным, поэтому его условия не являются заранее определенными для сторон и могут быть согласованны в зависимости от интересов каждой стороны.

Пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса РФ установлено, что договор должен соответствовать