Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2012 по делу n А81-5531/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 августа 2012 года

                                                                 Дело № А81-5531/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  30 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объёме  06 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей  Зиновьевой Т.А., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5015/2012) закрытого акционерного общества «Ямалдорстройсервис» на  решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23 апреля 2012 года по делу № А81-5531/2011 (судья Чорноба В.В.) по иску муниципального учреждения «Дирекция муниципального заказа» (ОГРН  1028900704953, ИНН  8905027532) к  закрытому акционерному обществу «Ямалдорстройсервис» (ОГРН 1028900707483, ИНН 8905009565) о взыскании 404 820 руб. 86 коп.,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО «Ямалдорстройсервис» - представителя Семенова В.В. по доверенности № 5 от 07.02.2012, сроком на 1 год;

от муниципального учреждения «Дирекция муниципального заказа» – представитель не явился, извещён;

установил:

Муниципальное учреждение «Дирекция муниципального заказа» (далее – МУ «Дирекция муниципального заказа», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к закрытому акционерному обществу «Ямалдорстройсервис» (далее - ЗАО «Ямалдорстройсервис», ответчик) о взыскании пени в размере 404 820 руб. 86 коп., начисленных за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту № 0190300003711000420-0094345-01 от 28.06.2011.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.04.2012 по делу № А81-5531/2011 с ЗАО «Ямалдорстройсервис» в пользу МУ «Дирекция муниципального заказчика» взыскана неустойка в размере 404 820 руб. 86 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 11 100 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ямалдорстройсервис» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

 В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в деле отсутствуют доказательства того, что ответчик нарушил сроки муниципального контракта. Приёмка работ не организована в соответствии с требованиями нормативных правовых актов. Акты приёмки работ, представленные истцом, не являются надлежащими доказательствами, так как не соответствуют установленной форме А-1. Истец должен был доказать, что промеры проводились и проводились в установленном порядке. Суд применил норму права, не подлежащую применению – РСН-88 «Проектирование и строительство работ в нечерноземной зоне РСФСР».

В письменном отзыве на апелляционную жалобу МУ «Дирекция муниципального заказа» просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель истца не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещён надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). От МУ «Дирекция муниципального заказа» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы, в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ  судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. Суд не применил ВСН 1989. Пояснил, что дефекты, указанные в актах, не устранялись ответчиком. В общем журнале работ отражено, что после 05.09.2011 никакие работы, в том числе по устранению замечаний заказчика, на объекте не велись. Все замечания были сняты заказчиком после обращения ответчика в Администрацию. Допущенные ответчиком недостатки находятся в пределах, допускаемых ГОСТом 50597-93. Дорога эксплуатировалась с 05.09.2011, хотя работы ещё не были приняты заказчиком.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителя ответчика, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела,  по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с протоколом заседания Единой комиссии от 15.06.2011 № 226-11-ЭА стороны 28.06.2011 подписали муниципальный контракт № 0190300003711000420-0094345-01, по условиям которого ЗАО «Ямалдорстройсервис» (подрядчик) обязалось выполнить работы по ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части участка улицы Магистральная (от ул. Ленина до ул. Энтузиастов) МО г. Ноябрьск, а МУ «Дирекция муниципального заказа» (заказчик), в свою очередь, обязалось принять результат работ и оплатить его (том 1 л. 20-25).

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 38 738 838 руб., в том числе НДС 18% и определяется ведомостью договорной цены, составленной на основании сметной документации, утверждённой заказчиком в установленном контрактом порядке.

Авансирование не предусмотрено. Основанием для оплаты за выполненные работы являются предъявленные подрядчиком и принятые заказчиком к оплате следующие документы: счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), составленные в соответствии с актами приёмки выполненных работ (формы КС-2) в текущих ценах, и расчёта стоимости материалов согласно счетам поставщиков с учётом затрат по доставке, погрузке, разгрузке материалов, ранее согласованных по стоимости с заказчиком. Акт приёмки выполненных работ (форма КС-2) предоставляется подрядчиком до 25 числа отчётного месяца, счёт-фактура и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) должны быть направлены заказчику не позднее 3-го числа месяца следующего за отчётным. Сверка взаимных расчётов производится ежемесячно. Финансирование без акта сверки не производится (пункт 2.2 контракта).

Срок выполнения работ – с момента подписания контракта до 05.09.2011 (пункт 1.5 контракта).

Пунктом 7.2 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в том числе этапов исполнения обязательства, установленных в приложении № 3 к контракту, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства (этапов исполнения обязательства). Размер такой неустойки (штрафа, пеней)  устанавливается муниципальным контрактом в размере одной трёхсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального Банка Российской федерации, рассчитываемой от суммы контракта. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Как указал истец в обоснование заявленных требований, ответчик передал ему результат выполненных работ после истечения установленного контрактом срока – 14.10.2011. В связи с этим на основании пункта 7.2 контракта ответчику была направлена претензия от 20.10.2011 с требованием об уплате пени.

Поскольку ЗАО «Ямалдорстройсервис» неустойку не выплатило, МУ «Дирекция муниципального заказа» обратилось в суд с настоящим иском о взыскании неустойки за период просрочки с 06.09.2011г. по 13.10.2011.

Удовлетворение заявленных требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

К отношениям сторон, возникшим из муниципального контракта от 28.06.2011, подлежат применению нормы параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подрядных работах для государственных и муниципальных нужд, а также положения Федерального закона от 23.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

К договорам о подрядных работах для государственных и муниципальных нужд применяются также положения о подряде, содержащиеся в параграфе 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 ГК РФ).

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключённый заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований, в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определённую законом или договором неустойку.

Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статья 330 ГК РФ).

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока выполнения работ по муниципальному контракту, а на ЗАО «Ямалдорстройсервис» - представить обоснованные возражения на доводы МУ «Дирекция муниципального заказа».

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что в деле отсутствуют доказательства нарушениям им сроков муниципального контракта; приёмка не организована в соответствии с требованиями нормативного правового акта; акты приёмки работ, представленные истцом, не являются надлежащими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При этом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1 статьи 755 АПК РФ).

Согласно пункту 4.1.3 контракта в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

С момента начала работ и до их завершения подрядчик ведёт журнал производства работ, где фиксирует все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика (дата начала и окончания работ, дата представления материалов, оборудования, услуг, сообщения о несвоевременной поставке материалов, выхода из строя строительной техники, а также всё, что может повлиять на окончательный срок завершения работ). Если заказчик не удовлетворён ходом и качеством работ или записями подрядчика, он излагает своё мнение в журнале производства работ. Подрядчик обязуется в трёхдневный срок принять меры по устранению недостатков, обоснованно указанных заказчиком в журнале (пункт 4.1.4 контракта).

Истцом в материалы дела представлены акты обследования работ по ремонту асфальтобетонного  покрытия проезжей части участка улицы Магистральная (от ул. Ленина до ул. Энтузиастов) МО г. Ноябрьск, произведённых ЗАО «Ямалдорстройсервис»