Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2012 по делу n А46-16449/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 августа 2012 года

                                                  Дело №   А46-16449/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  02 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  09 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шаровой Н.А.

судей  Гладышевой Е.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Оськиной И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-4474/2012) товарищества собственников жилья «Масленникова-80» на решение Арбитражного суда Омской области от 16 апреля 2012 года по делу №  А46-16449/2011 (судья Савинов А.В.), принятое по иску товарищества собственников жилья «Масленникова-80» (ИНН 5506049948, ОГРН 1035511000326) к закрытому акционерному обществу «Строительная фирма «Трест №5» (ИНН 5506049240, ОГРН 1025501254954), обществу с ограниченной ответственностью «Горпроект» (ИНН 5504077940, ОГРН 1025500983727) о признании незаконными документации и действий,

при участии в  судебном заседании представителей:

от товарищества собственников жилья «Масленникова-80» - Котенко В.Б. по доверенности от 22.06.2011, срок 3 года,

от закрытого акционерного общества «Строительная фирма «Трест №5» - Арсеньева С.Ю., по доверенности от 12.09.2011, срок 3 года,

от общества с ограниченной ответственностью «Горпроект» - не явились.

установил:

Товарищество собственников жилья «Масленникова-80» (далее ТСЖ «Масленникова-80») обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Строительная фирма «Трест №5» (далее ЗАО «СФ «Трест №5») о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО «Горпроект», несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г.Омске), а также признании незаконными действий ЗАО «СФ «Трест №5» по устройству асфальтового покрытия прилегающей территории к вновь возведенному строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия), имеющего уклон в сторону земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149, с обязанием ответчика устранить данный строительный недостаток.

Определением суда первой инстанции от 06.02.2012  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Горпроект» (далее ООО «Горпроект»).

До принятия решения по существу истцом заявлено об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) и ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве ответчика ООО «Горпроект».

Истец уточнил, что к ООО «Горпроект» предъявляет требование о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО «Горпроект», несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г.Омске), а к ЗАО «СФ «Трест №5» предъявляет требование о признании незаконными действий ЗАО «СФ «Трест №5» по устройству асфальтового покрытия прилегающей территории к вновь возведенному строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия), имеющего уклон в сторону земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149, с обязанием указанного ответчика устранить данный строительный недостаток.

Уточненные исковые требования были приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Позже истцом были заявлены дополнительные исковые требования к ЗАО «СФ «Трест №5» о признании незаконным строительства ливневой канализации на земельном участке с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149.

Судом первой инстанции указанные дополнительные исковые требования не приняты в связи с тем, что они носят самостоятельный характер и предъявлены с нарушением пункта 1 статьи 49 АПК РФ.

Решением от 16.04.2012 по делу № А46-16449/2011 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении исковых требований, возвратил истцу из федерального бюджета 4000 руб. государственной пошлины.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на недоказанность требований , а также то,  что из материалов дела следует, что многоквартирный дом со встроенными и пристроенными нежилыми помещениями (ул. Маяковского – ул.8-я Линия) спроектирован и возведен в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Не согласившись с принятым решением, ТСЖ «Масленникова-80» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что проектная документация ответчика не соответствует действующему законодательству, поскольку построенная ответчиком ливневая канализация не обеспечивает отвод талых и дождевых вод, минуя территорию истца.

Считает, что суд первой инстанции нарушил процессуальные права истца, отказав ему в приобщении к материалам дела фото-доказательств, отказав в отложении судебного заседания, тем самым лишил истца возможности подготовить и заявить мотивированное ходатайство о проведении топографической экспертизы.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ответчик просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции истец поддержал доводы жалобы, ответчик поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от истца поступило ходатайство о приобщении  к материалам дела дополнительных доказательств: фотоматериалов, акта от 05.05.2012, справки о проведении проверки  от 14.03.2012, акта проверки от 26.04.2012, акта проверки от 03.07.2012, предписания № 03-02-02 от 03.07.2012, протокола № 4 от 04.07.2012, копии заключения ФГУП «Госземкадастрсъемка» - ВИСХАГИ, копии договора подряда № 1-10-12, а также документов, подтверждающих уважительность причин  отсутствия представителя истца в судебном заседании по состоянию здоровья .

Рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 268 АПК РФ и п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ходатайство о приобщении дополнительных доказательств удовлетворил.  

Представитель истца заявил ходатайство о назначении экспертизы по вопросам:

1. Наличия у благоустроенной территории  многоквартирного дома по адресу : г. Омск, ул. Маяковского, 97 превышения по высоте над благоустроенной территорией  земельного участка 55:36:09 02 04:2146  по адресу: г.Омск, ул. Масленникова . 80;

2. имеет  ли северная часть благоустроенной территории  многоквартирного дома по адресу : г. Омск, ул. Маяковского, 97 уклон в сторону благоустроенной территории  земельного участка 55:36:09 02 04:2146  по адресу: г.Омск, ул. Масленникова, 80, если да, то приведет ли это к оттоку дождевых и талых вод с  благоустроенной территории  многоквартирного дома по адресу : г. Омск, ул. Маяковского, 97 на  благоустроенную территорию  земельного участка 55:36:09 02 04:2146  по адресу: г.Омск, ул. Масленникова, 80.

3. имеются ли земельном участке 55:36:09 02 04:2146  колодцы ливневой канализации для отвода дождевых и талых вод с  территории  многоквартирного дома по адресу : г. Омск, ул. Маяковского, 97 в городской коллектор.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Рассмотрев ходатайство,  суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения по следующим причинам.

По вопросам  1 и 2 : наличие разницы в высотах расположения жилых домов по ул. Маяковского, 97 и  ул. Масленникова, 80 усматривается из имеющихся материалов дела и по существу не оспаривается ответчиком.

По вопросу  3:  мероприятия, применяемые  для защиты соседствующих объектов капитального строительства от неблагоприятных последствий такой разницы, предусматриваются проектной организацией,  реализуются при строительстве и могут быть различными, учитывая специфику каждого объекта и особенностей местности.

Само по себе исследование вопроса о   наличии на земельном участке 55:36:09 02 04:2146  (о расположении на котором  дома  по ул. Масленникова, 80  заявлено истцом)  колодцев ливневой канализации для отвода дождевых и талых вод с  территории  многоквартирного дома по адресу: г. Омск, ул. Маяковского, 97 не направлено на установление юридически значимых обстоятельств  для заявленного истцом предмета спора, поскольку задача отвода дождевых и талых вод с  территории  многоквартирного дома по адресу : г. Омск, ул. Маяковского, 97 может решаться и в результате иных проектных  решений. Возможность решения этой задачи исключительно  посредством таких колодцев истцом при заявлении ходатайства не обоснована.

Суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для дела, принимая во внимание предмет и основания заявленного иска. Кроме того, нельзя согласиться с процессуальной тактикой истца,  направленной на  сбор и фактическое создание доказательств по делу  после вынесения решения по существу спора по причине её  несоответствия   требованиям АПК РФ о раскрытии сторонами доказательств по делу до начала судебного разбирательства суда первой инстанции как стадии процесса.

Отклонено судом заявленное истцом в заседании суда апелляционной инстанции устное ходатайство о назначении экспертизы  по вопросам соответствия  действительности выводов, изложенных в заключении ФГУП от 2012 года   «Госземкадастрсъёмка» - ВИСХАГИ. Установленная этим лицом разница в высотах расположения домов  и вывод о возможности оттока дождевых и талых вод на территорию ул. Масленникова, 80   сами по себе не обосновывают заявленный истцом предмет исковых требований о незаконности проектной документации и деятельности застройщика по ее исполнению.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

По утверждению истца, ЗАО «СФ «Трест №5» закончило строительством объект – многоквартирный дом со встроенными и пристроенными нежилыми помещениями (ул. Маяковского – ул. 8-я Линия).

Указанное строительство осуществляется на основании проектной (технической) документации, изготовленной ответчиком ООО «Горпроект».

По мнению истца, ответчиками не соблюдены требования п.1 ст.743 ГК РФ, Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее ГСК РФ) и ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».

Считая, что ответчик своими действиями нарушил его законные права и интересы, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принятое по результатам его рассмотрения решение  послужило основанием для обращения истцом в суд апелляционной инстанции.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции не находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии  с пунктом 1 статьи 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ, защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.

Проектная документация,  о признании которой заявлен иск, не относится к нормативным или ненормативным актам государственного органа или органа местного самоуправления, возможность и порядок проверки которых установлены главами 23 и 24 АПК РФ, не является сделкой, законность которой проверяема по правилам раздела 2 АПК РФ в порядке искового производства и основаниям, предусмотренным нормами материального права.