Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2007 по делу n 24-98/05. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, канцелярия 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 августа 2007 года

                                                                     Дело № 24-98/05

Резолютивная часть постановления объявлена  07 августа 2007 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 августа 2007 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Литвинцевой Л.Р.

судей  Глухих А.Н., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Лепёхиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-645/2007) предпринимателя Имьяминовой Натальи Валерьевны на решение Арбитражного суда Омской области от 02.06.2006 по делу №24-98/05 (судья Зорина О.В.),

по иску закрытого акционерного общества «КВАДРО-ДИСК»

к  предпринимателю Имьяминовой Наталье Валерьевне

о взыскании 10000руб. и запрете осуществлять хранение и распространение фонограмм с признаками контрафактности

при участии в судебном заседании представителей: 

от предпринимателя Имьяминовой Натальи Валерьевны – представитель Иванова Н.М. по доверенности №4102 от 13.06.2007,

от ЗАО «КВАДРО-ДИСК» - представитель Колесников И.В. по доверенности от 01.01.2007,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Квадро-Диск» 22.06.2005 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к предпринимателю Имьяминовой Н.В. о взыскании 10000руб. компенсации за нарушение смежных прав, а также о запрещении ответчику осуществлять хранение и распространение произведений и фонограмм с признаками контрафактности, авторские и смежные права на которые принадлежат ЗАО «Квадро-Диск».

Иск предъявлен на основании п.2 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и мотивирован тем, что истец является обладателем исключительных  прав на использование фонограмм (звукозаписей) музыкального альбома «Странная жизнь» из 14 песен в исполнении  А.Розенбаума, однако, ответчик 26 апреля 2005 года осуществлял продажу указанной фонограммы в нарушение, как считает истец, его исключительных имущественных прав, в связи с чем последний просит взыскать компенсацию за это нарушение в заявленном размере.

До принятия судом решения по делу истец уточнил второе требование и просит запретить ответчику осуществлять хранение и распространение альбома «Странная жизнь» в исполнении А.Розенбаума  (л.д.49 т.1).

Дело рассмотрено судом в отсутствие ответчика – предпринимателя Имьяминовой Н.В.

Решением Арбитражного суда Омской области от 02.06.2006 по делу №24-98/05 исковые требования удовлетворены. С предпринимателя Имьяминовой Н.В. в пользу  ЗАО «Квадро-Диск» (г.Москва) взыскано 10000руб. компенсации, ответчику запрещено осуществлять хранение и распространение альбома «Странная жизнь» в исполнении А.Розенбаума.

Принятое решение в части взыскания с предпринимателя Имьяминовой Н.В. 10000руб. компенсации суд обосновал её обязанностью выплатить указанную компенсацию  за нарушение исключительных смежных прав истца на использование фонограммы альбома «Странная жизнь» из 14 произведений в исполнении А. Розенбаума. Судом установлено, что 26.04.2005 работником ответчика в принадлежащей  предпринимателю Имьяминовой Н.В. торговой точке был продан контрафактный CD-диск с альбомом «Странная жизнь». В связи с чем предприниматель Имьяминова Н.В. осуществила распространение фонограммы «Странная жизнь» на CD-диске без согласия правообладателя. Требование о запрещении ответчику осуществлять хранение и распространение альбома «Странная жизнь» суд удовлетворил со ссылкой на  п.1 ст.49, абзац 3 ст.12 ГК РФ, в соответствии с которыми истец вправе требовать пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, то есть запрета реализации контрафактной продукции.

На принятое арбитражным судом решение ответчиком – предпринимателем Имьяминовой Н.В. через Арбитражный суд Омской области 15.06.2007 подана апелляционная жалоба с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на её подачу, которые поступили в Восьмой арбитражный апелляционный суд 27.06.2007. Определением от 04.07.2007 апелляционная жалоба оставлена без движения. В пределах установленного апелляционным судом срока недостатки, послужившие основанием оставления апелляционной жалобы без движения, устранены. Учитывая, что срок на подачу апелляционной жалобы пропущен предпринимателем Имьяминовой Н.В. по независящим от неё обстоятельствам, связанным с неполучением копии судебного решения, апелляционный суд, руководствуясь Определением Конституционного Суда РФ от 16.01.2007 №233-ОП, восстановил пропущенный срок  и принял апелляционную жалобу к производству (определение от 12.07.2007 – л.д.1-2 т.2).

Возражая против принятого судом решения, предприниматель Имьяминова Н.В. в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и нарушение процессуального закона, на несоответствие изложенных в решении выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Ответчик считает, что истец не доказал принадлежность ему исключительных авторских и  смежных прав на альбом «Странная жизнь», а также факт нарушения ответчиком исключительных смежных прав. Представленные истцом доказательства противоречивы, не подтверждают факт приобретения диска у ответчика. Факт покупки у неё диска  Имьяминова Н.В. отрицает, указывая, что 26.04.2005 не осуществляла предпринимательскую деятельность, в том числе по торговле дисками при обстоятельствах указанных истцом; торговую точку №34 («Аудио-Видео») на ярмарке «Панорама-Центр» она не занимала. В жалобе предприниматель Имьяминова Н.В. ссылается также на то, что не была уведомлена о рассмотрении дела судом первой инстанции, оно рассмотрено в её отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, ходатайствовал о допросе свидетелей (судебного пристава-исполнителя Мироновой О.В. и Имьяминова Е.В.) для подтверждения того, когда ответчику стало известно о состоявшемся по делу №24-98/05 решении, а также ходатайствовал о просмотре в судебном заседании видеозаписи по факту контрольной покупки, приобщённой к делу судом первой инстанции.

От истца поступили письменные возражения относительно восстановления пропущенного ответчиком срока на подачу апелляционной жалобы, а также письменный отзыв  по существу апелляционной жалобы.

В письменном отзыве и выступлении в судебном заседании представитель истца просил оставить решение суда без изменения и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы как необоснованной, возражал против удовлетворения ходатайства  о допросе свидетелей.

Судом апелляционной инстанции ходатайство ответчика о допросе свидетелей отклонено, поскольку пропущенный срок для подачи апелляционной жалобы уже восстановлен и  апелляционная жалоба принята к производству.

Ходатайство о просмотре видеозаписи судом удовлетворено. В судебном заседании осуществлён просмотр видеозаписи от 26.04.2005 (в части контрольной покупки на ярмарке «Панорама-Центр»), записанной на диск, приобщённый к делу судом первой инстанции. В ходе просмотра видеозаписи представитель истца Колесников И.В. пояснил, что контрольная покупка осуществлялась Алёной Балак  при его (Колесникова И.В.) участии и при свидетелях Богданове В.В. и Соболеве А.В.; диск и напечатанный контрольно-кассовой машиной чек были выданы продавцом в  торговой точке (место) №31, а затем продавец принесла  копию чека (товарный чек), на котором было указано место №34. Разницу времени, зафиксированного на видеозаписи (14час.08мин.- 14час.13мин.), и времени, указанного на чеке (15час.12мин.) представитель истца объясняет тем, что на кассовом аппарате время было, видимо, установлено неправильно.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим отмене.

Предметом рассматриваемого спора является нарушение исключительных смежных прав истца - обладателя этих прав, поскольку автор (он же исполнитель) музыкальных произведений, составляющих альбом «Странная жизнь», передал ЗАО «Квадро-Диск» исключительные смежные права на использование фонограммы указанного альбома, состоящего из 14 произведений (включая право на воспроизведение и распространение экземпляров фонограммы) по договору №10.04.03/2 от 10.04.2003 на срок до 01.09.2008. Указанный договор с приложением и актом приема-передачи прав находится в материалах дела  (л.д.30-33 т.1).     

Согласно статье 138 Гражданского кодекса РФ использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

         В соответствии с п.2ст.38 Закона РФ от 09.07.1993 №5351-1  «Об авторском праве и смежных правах» (здесь и далее - в ред. от 20.07.2004) производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, в том числе право осуществлять или разрешать осуществлять такие действия, как: воспроизводить фонограмму, распространять экземпляры фонограммы и др.

В соответствии с п.2ст.49 настоящего Закона  обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10тыс.руб. до 5 млн.руб., определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда, исходя из характера нарушения. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Статьёй 48 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрено, что нарушителем авторских и смежных прав является физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требования настоящего Закона.

В силу ч.1ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Применительно к спорам о защите авторского права или смежных прав истец должен подтвердить не только факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, но и факт использования данных прав ответчиком. Ответчик же обязан доказать выполнение им требований указанного выше Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав.

В исковом заявлении в обоснование неправомерного использования ответчиком – предпринимателем Имьяминовой Н.В. фонограммы альбома «Странная жизнь» из 14 музыкальных произведений в исполнении А.Розенбаума  истец – ЗАО «Квадро-Диск» ссылается на  факт распространения ответчиком указанной фонограммы на CD-диске путём его продажи покупателю 26.04.2005 в 15час.12мин. в торговой точке «Аудио-видео» (место №34), расположенной на территории ярмарочного комплекса «Панорама-Центр» по адресу: г.Омск, ул.Кирова,47.

В подтверждение данного факта истцом представлены в дело акт контрольного прослушивания и покупки от 26.04.2005 (л.д.34 т.1), контрольно-кассовый чек  и копия чека (товарный чек) от 26.04.2005 (л.д.72 т.1), а также  видеозапись (на диске) контрольной покупки  и приобретённый  музыкальный компакт-диск «Александр Розенбаум  Странная жизнь», которые судом первой инстанции приобщены к делу. По ходатайству истца судом первой инстанции в качестве свидетелей допрошены  Богданов В.В. и Соболев А.В., подписавшие составленный акт прослушивания и контрольной покупки от 26.04.2005 , а также Балак А.М., участвовавшая в контрольной покупке, зафиксированной на видеозаписи (л.д.124-125, 133-134, 135-136 т.1).

Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что 26.04.2005 работником ответчика в принадлежащей  предпринимателю Имьяминовой Н.В. торговой точке был продан контрафактный CD-диск с альбомом «Странная жизнь». В связи с чем предприниматель Имьяминова Н.В. осуществила распространение фонограммы «Странная жизнь» на CD-диске без согласия правообладателя.

Однако суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела  установил, что представленные истцом доказательства имеют существенные противоречия и в своей совокупности не подтверждают факт продажи ответчиком компакт-диска с альбомом «Странная жизнь» при указанных истцом обстоятельствах  купли-продажи диска.

Так, в акте контрольного прослушивания и покупки, составленном 26.04.2005 в 15час.12мин., зафиксировано, что покупка сопровождалась записью на видеокамеру и произведена (покупка) в принадлежащей предпринимателю Имьяминовой Н.В. торговой точке «Аудио-Видео» - место №34 (ряд «овощной»), расположенной на ярмарке «Панорама-Центр» в г.Омске по ул.Кирова. Куплен CD-диск с альбомом «Странная жизнь» из 14 произведений в исполнении А.Розенбаума, за что уплачено 75руб. Продавец (девушка)  воспользовалась контрольно-кассовой машиной №1001311, был отбит чек на сумму 75руб. и выдан покупателю, выписана копия чека.

Представленный в дело контрольно-кассовый чек действительно содержит реквизиты предпринимателя Имьяминовой Н.В., время покупки – 26.04.2005 в 15час.12мин., сумма – 75руб.

Копия чека  составлена  за подписью продавца  с указанием даты - 26.04.2005 от имени предпринимателя Имьяминовой Н.В. (ряд овощной, место 34) на товар – CD «Розенбаум», цена 75руб.

Вместе с тем, из видеозаписи усматривается, что  покупка осуществлялась хотя и 26.04.2005, но в другое время – в 14час.08мин.- 14час.13мин. и  на другой торговой точке – месте №31 . О том, что покупка фактически осуществлялась на торговом месте №31 пояснил и представитель истца. Из его пояснений следует, что время фактической покупки соответствует времени видеозаписи (14час.08мин.-14час.13мин.), но в акте контрольного прослушивания и покупки от 26.04.2005  сведения  о времени покупки (15час.12мин.) указаны по контрольно-кассовому чеку, полученному от продавца на торговом месте №31, а торговое место №34 указано в акте потому, что оно было обозначено в копии чека.

При наличии указанных выше существенных противоречий между видеозаписью и актом,  и учитывая, что акт отражает не фактические обстоятельства покупки, а содержит комбинированные сведения относительно этих обстоятельств из различных источников (контрольно-кассового чека, из копии чека), суд апелляционной инстанции считает акт не достоверным доказательством. Кроме того, как видно из акта, он подписан Богдановым В.В. и Соболевым А.В., являющимися работниками ЗАО «Квадро-Диск», о чём они сами пояснили