Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2013 по делу n А70-4719/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 мая 2013 года

                                                           Дело №   А70-4719/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  13 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объёме  20 мая 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8333/2012) общества с ограниченной ответственностью «ЮТэйр-Девелопмент» на  решение Арбитражного суда Тюменской области от  01 августа 2012 года по делу № А70-4719/2012 (судья Клат Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «ЮТэйр-Девелопмент» (ОГРН  1068602156270, ИНН  8602019490) к  обществу с ограниченной ответственностью «Альсеко» (ОГРН 1027200848113, ИНН 7202099210) о взыскании 405892 руб. 49 коп.,

при участии в  судебном заседании представителя ООО «ЮТэйр-Девелопмент» Харченко Н.В. (по доверенности № 15  от  01.11.2012 сроком действия 1 год),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЮТэйр-Девелопмент» (далее – ООО «ЮТэйр-Девелопмент», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Альсеко» (далее - ООО «Альсеко», ответчик) о взыскании 405 892 руб. 49 коп, в том числе расходы на самостоятельное устранение недостатков в выполненных работах в размере 385 892 руб. 49 коп. и расходы, связанные с оплатой экспертизы в размере 20 000 руб.

До принятия судебного акта, которым рассмотрение дела заканчивается по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил заявленные требования, просил суд взыскать с ответчика убытки, в связи с ненадлежащим выполнением ООО «Альсеко» работ по договору инвестирования № 04/ДИ/08 от 10.06.2008, в виде расходов на самостоятельное устранение недостатков работ по строительному объекту, расположенному по адресу: Тюменская область, г.Тюмень, д.Дударева, ул. Небесная, дом № 6 в размере 1 469 056 руб. 79 коп., а также расходы на проведение строительно-технической экспертизы в размере 40000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.08.2012 по делу № А70-4719/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ЮТэйр-Девелопмент» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в названной части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что судом неверно сделан вывод о том, что право истца только тогда может считаться нарушенным, когда он понесёт расходы по устранению недостатков. Вывод суда первой инстанции о недостаточности представленного в качестве доказательства предстоящих расходов заключения строительно-технической экспертизы является неверным. Позиция ФАС ЗСО, изложенная в Постановлении от 26.07.2011 по делу № А27-12938/2010 приведена судом первой инстанции в качестве соответствия обжалуемого единообразию судебной практики необоснованно.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Альсеко» просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 24.10.2012, представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца представил на обозрение суду документы (письма), подтверждающие, что истца не пускали на объект.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 31.10.2012 до 16 час. 45 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда, продолженном после перерыва, представитель истца ходатайствовал о проведении строительной экспертизы.

Представитель ответчика против проведения строительной экспертизы не возражал.

Протокольным определением судебное заседание отложено до 14.11.2012 на11 час. 30 мин., сторонам предоставлена возможность подготовить вопросы и определить возможные экспертные организации по назначению строительно-технической экспертизы.

 Судебное заседание, открытое 14.11.2012 отложено для подготовки вопросов по назначению строительно-технической экспертизы до 21.11.2012 на 17 час. 00 мин.

Определением суда от 21.11.2012 по арбитражному делу № А70-4719/2012 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено федеральному бюджетному учреждению  «Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации». Производство по делу № А70-4719/2012 приостановлено.

Определением от 09.04.2013 производство по апелляционной жалобе ООО «ЮТэйр-Девелопмент» на  решение Арбитражного суда Тюменской области от  01 августа 2012 года по делу №  А70-4719/2012 возобновлено, апелляционная жалоба ООО «ЮТэйр-Девелопмент» назначена к рассмотрению в судебном заседании на  13.05.2013 в  12 час.  30 мин.

В судебное заседание, открытое 13.05.2013, представитель ответчика, надлежащим образом извещённым о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что ознакомлен с экспертным заключением, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 10.06.2008 года между ООО «ЮТэйр-Девелопмент» (заказчик) и ООО «Альсеко» (подрядчик) подписан договор № 04/ДИ/08, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить работы по строительству объекта индивидуального жилищного строительства (жилого дома) с черновой отделкой на земельном участке, расположенном по следующему адресу: Тюменская область, Тюменский район, Московское МО, микрорайон 2, квартал 14, ГП-9, участок № 4 и сдаче объекта в эксплуатацию (том 1 л. 17-29).

Пунктом 2.3 договора, истец и ответчик согласовали этапы выполнения работ.

Согласно пункту 3 договора, работы в полном объёме должны быть выполнены подрядчиком не позднее 31 августа 2009 года.

Начало первого этапа работ стороны определили не позднее 3 рабочих дней со дня подписания сторонами договора.

В соответствии с пунктом 4.2 договора, общий размер инвестиционного взноса истца на основании проектной документации и на момент подписания укрупненного сметного расчёта строительства и сводки затрат составляет 10 376 700 руб.

Пунктом 5 договора стороны согласовали порядок инвестирования.

Согласно пункту 9 договора, в целях осуществления расчётов между сторонами приёмка работ производится поэтапно. Инвестор в течение 10 рабочих дней со дня получения акта приёмки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 направляет подрядчику подписанный акт приёмки или мотивированный отказ при наличии претензий к объёму и качеству выполненных работ или к оформлению предоставленных форм КС-2, КС-3 и других учётных документов.

В случае не предоставления инвестором мотивированного отказа приёмки работ в течение 10 рабочих дней, работы считаются принятыми и подлежат оплате инвестором.

Приёмка в эксплуатацию завершённого строительством объекта (работ на объекте) осуществляется приёмочной комиссией, состоящей из представителей инвестора, подрядчика, а также в случае необходимости представителями надзорных организаций.

Как следует из материалов дела, между сторонами, в рамках исполнения обязательств по договору № 04/ДИ/08 от 10.06.2008 года, подписаны акты приёмки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Истец, учитывая положения пункта 10 договора, предусматривающего взаимоотношения сторон относительно гарантийных обязательств по объекту строительства, направил в адрес ответчика 01.06.2011 претензионное письмо за исх. №45П-35/11 с указанием даты осмотра объекта и необходимости составления акта обнаружения дефектов по объекту, расположенному по адресу: Тюменская область, Тюменский район, д.Дударева, улица Небесная, дом № 6 (том 1 л. 35).

03.06.2011 комиссией в составе представителей истца и ответчика, подписан акт выявления недостатков по результатам осмотра объекта, расположенного по адресу: Тюменская область, Тюменский район, д. Дударева, улица Небесная, дом № 6, в соответствии с которым были обнаружены следующие дефекты: трещина стены уличной террасы, пристроенной к жилому дому, смещение плиты – перекрытия (том 1 л. 36).

С учётом изложенного 07.11.2011 истцом в адрес ответчика было направлено претензионное письмо за исх. № 45П-70/11, с требованием произвести оплату денежных средств в размере 385 892 руб. 49 коп., как стоимости услуг эксперта и стоимости работ по устранению выявленных недостатков, определённой заключением экспертизы №09/ДУ/11 от 20.10.2011, проведённой заказчиком на основании договора на оказание услуг по проведению экспертизы от 20.09.2011, в рамках права пункта 9.3 договора № 04/ДИ/08 от 10.06.2008, предусматривающего права стороны, в случае возникновения спора по поводу недостатков или их причин, привлечь независимого эксперта для дачи соответствующего заключения (том 1 л. 39).

С учетом того, что истцом, по его мнению, были выявлены иные недостатки в выполненных ответчиком работах по договору инвестирования № 04/ДИ/08 от 10.06.2008 заказчиком в адрес подрядчика, было направлено претензионное письмо с требованием произвести оплату денежных средств в размере 1 525 824 руб. 94 коп., как стоимости работ по устранению выявленных недостатков, определённой заключением экспертизы №67/12-5 от 15.06.2012, проведённой заказчиком на основании дополнительного соглашения к договору на оказание услуг по проведению экспертизы от 20.09.2011 и стоимости самой экспертизы.

Учитывая изложенное, истец, полагая, что им понесены убытки, связанные с расходами на самостоятельное устранение недостатков в работе, выполненной ответчиком, обратился в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении заявленных требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе (статья статьи 307 ГК РФ).

Согласно положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 (купля-продажа), 37 (подряд), 55 (простое товарищество) ГК РФ.

В случаях, когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы (строительный подряд).

Как следует из материалов дела и заключённого сторонами договора, ответчик обязался осуществить строительство объекта недвижимости на земельном участке, принадлежащем на праве собственности истцу.

Таким образом, к заключённому сторонами договору, исходя из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», следует применять нормы права, предусмотренные положениями главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что истец, заявляя требование о взыскании убытков, должен представить доказательства, подтверждающие его отказ от договора, порождающий впоследствии право требовать убытки, вызванные ненадлежащим исполнением обязательств стороной по договору.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда первой инстанции неверным как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или