Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2013 по делу n А70-10930/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 мая 2013 года

Дело № А70-10930/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2608/2013) общества с ограниченной ответственностью «Атлас - ГНБ» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 февраля 2013 года по делу № А70-10930/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Атлас - ГНБ» (ОГРН 1057200839398, ИНН 7202140405) к открытому акционерному обществу «Тепло Тюмени» (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499), при участии в деле третьих лиц: Комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска (ОГРН 1087206000221, ИНН 7206037470), Муниципального унитарного предприятия «Тобольскстройзаказчик» (ОГРН 1027201295010, ИНН 7206026615) о взыскании 3 158 717 руб. 22 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Атлас - ГНБ» - Мухин Д.А. по доверенности б/н от 07.03.2012;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Атлас - ГНБ» (далее – ООО «Атлас - ГНБ», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Тепло Тюмени» (далее – ОАО «Тепло Тюмени», ответчик) о взыскании 3 158 717 руб. 22 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору строительного подряда от 11.01.2011 № 02/2011

Определениями от 10.12.2012, от 24.12.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Комитет ЖКХ Администрации города Тобольска, муниципальное унитарное предприятие Тобольскстройзаказчик.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.02.2013 по делу № А70-10930/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

 Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Атлас - ГНБ» обратилось с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- ответчик в суде первой инстанции не доказывал невыполнение либо некачественное выполнение истцом работ, а также невозможность использования результата работ, в связи с чем он не вправе отказываться от принятия работ, подписания актов;

- акты выполненных работ могут быть признаны недействительными, только в случае если мотивы отказа заказчика от подписания акта признаны судом обоснованными, в связи с чем суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что представленные акты выполненных работ являются неотносимыми и недопустимыми доказательствами;

- оплата стоимости работ по условиям договора не поставлена в зависимость от предоставления исполнительной документации, в том числе от актов освидетельствования скрытых работ;

- договор субподряда не содержит обязанности подрядчика согласовывать акты выполненных работ с муниципальным заказчиком. При этом согласование актов и отказ от их согласования не являются основанием для непринятия выполненных работ генеральным подрядчиком (ответчиком) у субподрядчика (истца);

- перечень исполнительной документации, подлежащей передаче генподрядчику, сторонами договора не согласован.

Возражая против доводов апелляционной жалобы, ОАО «Тепло Тюмени» и Комитет ЖКХ Администрации города Тобольска представили отзывы, в которых просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Комитет ЖКХ Администрации города Тобольска, МУП «Тобольскстройзаказчик», надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся лиц.

Представитель ООО «Атлас - ГНБ» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 13.05.2013, объявлялся перерыв до 16.05.2013. Информация о перерыве размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

После перерыва явился представитель ОАО «Тепло Тюмени», просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителя ООО «Атлас - ГНБ», проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 12.02.2013 по настоящему делу.

 Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что ответчик обоснованно отказался от подписания актов приемки выполненных работ, в связи с чем основания для оплаты работ у ответчика отсутствуют.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее:

 Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Вместе с тем частью 6 статьи 753 ГК РФ прямо установлено, в каких случаях отказ от подписания акта заказчиком может быть признан судом обоснованным.

А именно: заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Указанные выводы соответствуют сложившейся судебной практике (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010).

Как следует из материалов дела, истец с сопроводительным письмом от 10.10.2012 № 114 направил ответчику акты приемки выполненных работ на сумму 3 158 717 руб. 22 коп. и справку о стоимости выполненных работ и затрат, которые получены ответчиком 11.10.2012 (том 1 листы дела 15-45).

При этом, представленные в материалы дела акты выполненных работ, содержат ссылку на то, что генеральный подрядчик от подписания указных актов и справки о стоимости выполненных работ отказался.

В обоснование отказа от подписания актов генеральный подрядчик сослался на наличие замечаний в представленной истцом исполнительно-технической документации.

При этом основное возражение ответчика по исполнительной документации сводится к тому, что скрытые работы им не принимались, а акты скрытых работ не подписывались.

Из представленных в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ, связанных с укладкой трубопровода и выпуска, от 17.08.2011 № 3, от 03.08.2012 № 7, от 30.08.2012 № 3 (том 1 листы дела 112, 116-17) усматривается, что они действительно не подписаны со стороны генерального подрядчика.

Согласно условиям договора от 11.01.2011 № 02/2011 субподрядчик обязан выполнять работы с надлежащим качеством в соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства работ, требованиями ГОСТ, СНиП, СН, РСН, ВСН и другими нормативными документами, а также вести исполнительную документацию на выполняемы работы согласно СНиП и ТУ (подпункты б) и и) пункта 3.1 договора).

В соответствии с подпунктом г) пункта 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» (далее – Положение), строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами.

Аналогичная норма закреплена в подпункте г) пункта 6 указанного Положения как право заказчика осуществлять строительный контроль.

Согласно пункту 11 Положения, в случае если контрольные мероприятия выполняются в соответствии с пунктами 5 и 6 настоящего Положения совместно подрядчиком и заказчиком, подрядчик обеспечивает уведомление заказчика о дате и времени проведения этих мероприятий не позднее чем за 3 рабочих дня.

В случае если заказчик был уведомлен в установленном порядке и не явился для участия в контрольных мероприятиях, подрядчик вправе провести их в отсутствие заказчика.

Проведение контрольного мероприятия и его результаты фиксируются путем составления акта. Сведения о проведенных контрольных мероприятиях и их результатах отражаются в общем журнале работ с приложением к нему соответствующих актов. Акты, составленные по результатам контрольных мероприятий, проводимых совместно подрядчиком и заказчиком, составляются в 2 экземплярах и подписываются их представителями (пункт 12 Положения).

Таким образом, субподрядчик обязан был уведомить ответчика о дате и времени проведения контрольного мероприятия по освидетельствованию скрытых работ, акты освидетельствования должны были быть подписаны лицами, осуществляющими строительный контроль.

Доказательств уведомления генерального подрядчика о дате и времени проведения контрольных мероприятий истцом представлено.

Фактически последующие работы выполнены истцом без проведения контрольных мероприятий со стороны ответчика, что является нарушением подпунктов б), и) пункта 3.1 договора строительного подряда (субподряда) от 11.01.2011 № 02/2011.

Кроме того, переданная ответчику исполнительно-техническая документация содержит замечания, о чем свидетельствуют письма от 28.01.2013 № 260, от 01.02.2013 № 255 (том 3 листы дела 78-84), в том числе: в связи с отсутствием сертификатов соответствия, не подписанных актов на скрытые работы, отсутствием общего журнала работ, отсутствием журнала сварочных работ и т.д.

Вместе с тем, как уже было сказано выше заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В связи с  непередачей исполнительной документации нужно учитывать также требования статьи 726 ГК РФ, согласно которой подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Соответственно, из совокупного толкования статьи 726 ГК РФ и пункта 6 статьи 753 ГК РФ в совокупности, следует, что заказчик вправе отказаться от приемки  работ только в том случае, если он докажет, что отсутствие подписанных с его стороны актов скрытых работ исключает возможность использования работ для указанной в договоре цели и не может быть устранено (в том числе контрольными мероприятиями) (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010).

Таких доказательств ответчик в дело не представил.

Напротив,  как следует из отзыва ОАО «Тепло Тюмени» на апелляционную жалобу, как скрытые работы, так и остальные работы  могут быть приняты ответчиком после принятия муниципальным заказчиком решения о возобновлении строительства.

Ответчик не ссылался ни на факт невыполнения скрытых работ, ни на невозможность использования результата, ни на наличие неустранимых недостатков.

В такой ситуации ОАО «Тепло Тюмени» не вправе отказываться от приемки выполненных работ и их последующей оплаты.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает следующее: как усматривается из материалов дела факт выполнения работ истцом не оспаривается.

Ответчик ссылается на то, что у истца появится возможность сдать работы после возобновления