Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2013 по делу n А75-10487/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 июня 2013 года

                                                      Дело №   А75-10487/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  10 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3723/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС России; антимонопольный орган)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.03.2013 по делу № А75-10487/2012 (судья Зубакина О.В.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания – Региональные сети», ОГРН 1078601003788, ИНН 8601033125 (далее – ОАО «ЮТЭК – Региональные сети»; Общество; заявитель)

к Ханты-Мансийскому УФАС России,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

1)      общества с ограниченной ответственностью «Стройтехком» (далее – ООО «Стройтехком»)

2)      общества с ограниченной ответственностью Сибирский завод «Электрощит» (далее – ООО СД «Электрощит»)

о признании незаконным пункта 2 решения № 05-27/ВН-1071/5606 и недействительным предписания № 157,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Зенченко Н.В. по доверенности от 28.12.2012 № 332, действительной по 31.12.2013 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от антимонопольного органа – представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения судебного разбирательства извещено надлежащим образом;

от третьих лиц – представители не явились, лица о времени и месте рассмотрения судебного разбирательства извещены надлежащим образом,

установил:

ОАО «ЮТЭК – Региональные сети» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Ханты-Мансийскому УФАС России, в котором просило признать:

- незаконным пункт 2 решения от 12.12.2012 № 05-27/ВН-1071/5606;

- недействительным предписание от 12.12.2012 № 157.

К участию в рассмотрении настоящего спора в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Стройтехком» и ООО СД «Электрощит».

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.03.2013 заявленные Обществом требования удовлетворены.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции сослался на несоответствие оспариваемых актов Федеральному закону от 21.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Ханты-Мансийское УФАС России, не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы ссылается на нарушение заказчиком порядка проведения торгов, установленного пунктом 1.4 Положения о закупках, что является нарушением части 1 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Указанное, по мнению заинтересованного лица, может привести к ограничению, устранению конкуренции при выборе победителя, что запрещено частью 1 статьи 17 Федерального закона от 21.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Представитель Общества в устном выступлении в суде апелляционной инстанции и в письменном отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили, письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие заинтересованного лица и третьих лиц.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, письменный отзыв, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Ханты-Мансийское УФАС России поступила жалоба ООО «Стройтехком» от 04.12.2012 № 1569-ж на действия заказчика – ОАО «ЮТЭК – Региональные сети» по открытому запросу предложений № 138/2012 на право заключения договора на поставку семи трансформаторных подстанций для строительства объекта «Сети электроснабжения 10-0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п.Шеркалы, Октябрьского района.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Стройтехком» антимонопольный орган вынес решение от 12.12.2012, в котором нашли своё отражения нижеследующие обстоятельства.

Порядок проведения запроса предложений на право заключения договора на поставку семи трансформаторных подстанций для строительства объекта «Сети электроснабжения 10-0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Шеркалы Октябрьского района регулируется Положением о закупке заказчика (далее – Положение), утвержденным решением Совета директоров ОАО «ЮТЭК – Региональные сети (протокол от 30.03.2012).

В соответствии с пунктом 1.2. указанного Положения определен общий порядок условия подготовки, организации и проведения процедуры размещения заказа (закупки) в ОАО «ЮТЭК – Региональные сети» стоимостью свыше 100 000 руб. без НДС.

Пунктом 1.4. Положения определены следующие способы (формы) размещения заказа (закупки):

- конкурс (в том числе в электронной форме);

- аукцион (в том числе в электронной форме);

- запрос котировок;

- запрос предложений;

- конкурентные переговоры;

- размещение заказа у единственного поставщика.

Заказчик в ноябре 2012 года утвердил документацию по открытому запросу предложений № 138/2012 на право заключения договора на поставку семи трансформаторных подстанций для строительства объекта «Сети электроснабжения 10,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Шеркалы Октябрьского района, чем, по мнению антимонопольного органа, применил способ размещения закупки, не предусмотренный самим заказчиком в Положении о закупках.

Извещением о проведении закупки от 12.11.2011 в разделе наименование закупки также указано проведение открытого запроса предложений № 138/2012 на право заключения договора на поставку семи трансформаторных подстанций для строительства объекта «Сети электроснабжения 0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Шеркалы Октябрьского района.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган пришел к выводу о том, что нарушен порядок проведения закупок, поскольку в извещении о проведении закупки, документации по запросу предложений установлено проведение открытого запроса предложений, что не соответствует разработанному заказчиком Положению о закупках.

В связи с чем, антимонопольный орган счел, что заказчик нарушил статью 17 Федерального закона от 21.07.2006 «О защите конкуренции» и вынес оспариваемое решение.

Пунктом 2 указанного решения антимонопольный орган в связи с выявлением иных, не являющихся предметом обжалования нарушений – нарушения порядка организации и проведения торгов, выразившихся в установлении способа закупок, не предусмотренного Положением о закупках, решил выдать заказчику обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно предписанию от 12.12.2012 № 157 Общество обязано до 20.12.2012:

- отменить протокол от 04.12.2012 № 259 заседания Единой комиссии по запросу предложений № 138/2012 на право заключение договора на поставку семи трансформаторных подстанций для строительства объекта «Сети электроснабжения 10-0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Шеркалы Октябрьского района;

- аннулировать открытый запрос предложений № 138/2012 на право заключения договора «Сети электроснабжения 10-0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Шеркалы Октябрьского района».

ОАО «ЮТЭК – Региональные сети», полагая, что упомянутое выше решение (в соответствующей части) Ханты-Мансийского УФАС России и предписание нарушают её права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

14.03.2013 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующей заключение договора на торгах, договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом (пункт 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 448 Гражданского кодекса Российской Федерации регламентирует организацию и порядок проведения торгов.

В силу пунктов 1, 2 указанной статьи аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Право выбора между открытым и закрытым конкурсами принадлежит тому, кто их проводит, если иное не предусмотрено законом.

Проанализировав вышепроцитированные нормы, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что по степени ограничения количества участников в торгах, торги могут быть открытыми – количество участников неограниченно и закрытыми – участниками являются приглашенные лица.

Согласно подпункту 5.1 документации (т. 1 л.д. 118) запрос предложений не является конкурсом и не регулируется статьями 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является конкурсом и не регулируется статьями 1057 - 1061 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не накладывает на Общество соответствующего объема гражданско-правовых обязательств.

Как уже было отмечено выше, решением Совета директоров Общества 30.03.2012 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг ОАО «ЮТЭК-Региональные сети», согласно которому предусмотрены следующие способы закупок:

- конкурс (в том числе в электронной форме);

- аукцион (в том числе в электронной форме);

- запрос котировок;

- запрос предложений;

- конкурентные переговоры;

- размещение заказа у единственного поставщика.

Заказчик, указав в извещении № 31200029232 (т. 1 л.д. 96) о проведении закупочной процедуры на поставку семи трансформаторных подстанций форму открытый запрос предложений, подразумевал открытый вид торгов в соответствии со статьей 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.е. для неограниченного количества участников.

В свою очередь, Положение заказчика не предусматривает проведение Обществом закрытой процедуры запроса предложений, а процедура проведения открытого запроса предложений № 138/2012 полностью соответствует процедуре проведения запроса предложений, предусмотренного Положением.

Согласно статье 17 Федерального закона от 21.07.2006 № 135-ФЗ«О защите конкуренции», при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Суд апелляционной инстанции разделяет мнение суда первой инстанции о том, положения указанной нормы не предусматривает санкции именно за нарушение порядка проведения торгов, а процедура определения победителя запроса предложений № 138/2012 не противоречит процедуре определения победителя, определенной в Положении ОАО «ЮТЭК - Региональные сети».

Таким образом, процедура определения победителя запроса предложений № 138/2012 не противоречит части 1 статьи 17 от 21.07.2006 № 135-ФЗ Федерального закона «О защите конкуренции».

Ошибочное наименование процедуры «открытый запрос предложений» вместо указанного в Положении ОАО «ЮТЭК - Региональные сети» «запрос предложений» не ограничивает конкуренцию среди участников запроса предложений, и не противоречит Федеральному закону «О защите конкуренции».

Таким образом, ошибочное добавление слова «открытый» к процедуре запроса предложений не повлекло ограничения участников запроса предложений.

Поскольку обжалуемое предписание выдано на основании решения от 12.12.2012, которое признано недействительным (в соответствующей части), то и предписание также подлежит признанию недействительным.

В целом, доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного