Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2013 по делу n А70-12939/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 июня 2013 года

                                                    Дело №   А70-12939/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  03 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3620/2013) общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «КоМедиа» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2013 по делу № А70-12939/2012 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «КоМедиа» (ОГРН 1107232005760, ИНН 7204151427)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе № Р12/174-03 от 30.10.2012 и предписания № Р12/174-04 от 30.10.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «КоМедиа» - Пирогов В.Ю. (по доверенности от 03.12.2012);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – Шестаков Е.А. (по доверенности № 5 от 10.01.2013),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «КоМедиа» (далее по тексту – ООО «Издательский Дом «КоМедиа», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения комиссии Управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе № Р12/174-03 от 30.10.2012 и предписания № Р12/174-04 от 30.10.2012.

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ООО «Издательский Дом «КоМедиа» требований в полном объеме, исходя из отсутствия правовых оснований, предусмотренных главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для их удовлетворения.

При этом арбитражный суд пришёл к выводу, что реклама ресторана «Потаскуй» в периодическом издании «БАНЗАЙ» (июнь-июль 2012 года) непосредственно относится к алкогольной продукции – водке, в отношении которой законодательством установлены специальные требования и ограничения.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Издательский Дом «КоМедиа» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Издательский Дом «КоМедиа» указывает, что спорная реклама является рекламой продавца водки, следовательно, непосредственно рекламой алкогольной продукции данная реклама не является. При этом, по мнению подателя апелляционной жалобы, исходя из семантического анализа пункта 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», значение имеет не просто информация, имеющая отношение к товару в целом, а именно информация, очевидно ассоциирующаяся с определенным товаром. В данном случае такое условие не имеет места. Подобное указание является распространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Как резюмирует податель апелляционной жалобы, применительно к рассматриваемой ситуации рекламой может являться определенный вид водки (что не имело места), но не сама водка как таковая. По мнению подателя апелляционной жалобы, указанный вывод подтверждаются и судебной практикой (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.11.2011 № А19-8759/201I).

В представленном до начала судебного заседания отзыве Тюменское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ООО «Издательский Дом «КоМедиа» – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Издательский Дом «КоМедиа» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Тюменского УФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением комиссии Тюменского УФАС России от 30.10.2012 №Р12/174-03 реклама следующего содержания: «Ресторан «Потаскуй»…, ресторан и водка-бар…, два этажа: ресторан и водка-бар…», размещенная на обложке и странице № 1 журнала «БАНЗАЙ» (июнь-июль 2012 года), признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании данного решения обществу выдано предписание № Р/174-04 от 30.10.2012 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Полагая, что указанные решение и предписания не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Издательский Дом «КоМедиа» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

14.03.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое ООО «Издательский Дом «КоМедиа» в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Позиция подателя апелляционной жалобы сводится, по сути, к утверждению о том, что спорная реклама нацелена не на рекламу алкогольной продукции, а на рекламирование ресторана «Потаскуй», а также располагаемого внутри «водка-бара». Использование слов «ресторан» и «водка-бар» направлено на указание функционального назначения объекта рекламирования и по своему характеру и конструкции носят всего лишь информационный характер.

Изложенная позиция подателя апелляционной жалобы расценивается апелляционным судом как несостоятельная и не свидетельствующая о наличии оснований для удовлетворения его требований.

Аналогичные, по сути, доводы заявлялись ООО «Издательский Дом «КоМедиа» в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и были обосновано отклонены арбитражным судом.

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Как уже отмечалось выше, в периодическом издании журнале «БАНЗАЙ» (июнь-июль 2012) на обратной стороне обложки и первой странице размещена реклама следующего содержания: «Ресторан «Потаскуй»…лучший концептуальный ресторан Тюмени, премия «Золотая вилка», 2012, ресторан и водка-бар…, два этажа: ресторан и водка-бар…».

С учётом буквального содержания текста данной рекламы, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данная реклама является рекламой организации общественного питания, представленного для потребителя как «ресторан» и «водка – бар».

Частью 11 статьи 5 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 3 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей.

Частью 3 статьи 21 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» императивно установлено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного употребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Кроме того, в силу пункта 1 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха; спиртные напитки - алкогольная продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции и не относится к винным напиткам; водка - спиртной напиток, который произведен на основе этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и воды, с содержанием этилового спирта от 38 до 56 процентов объема готовой продукции.

С учётом содержания процитированной правовой нормы суд первой инстанции обоснованно констатировал, что водка является общеизвестным видом алкогольной продукции.

Указание в рассматриваемой рекламе вида алкогольной продукции вызывает интерес потребителя к данной организации общественного питания как к продавцу этой алкогольной продукции.

При этом именно в этой связи суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод антимонопольного органа о том, что использование в рекламе словосочетания «водка-бар» направлено на привлечение внимания не только к ресторану как продавцу водки с целью формирования или поддержания интереса к самому ресторану, но и, вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы, к товару, который в нём предлагается потребителю, а потому соответствующий довод апелляционной жалобы не принимается апелляционным судом во внимание.

Суд первой инстанции также обоснованно отмечает в обжалуемом судебном акте, что информационное, по мнению заявителя, указание в рекламе на нахождение в ресторане «Потаскуй» помимо ресторана также «водка-бара» не исключает квалификацию спорной информации в качестве рекламы продавца алкогольной продукции, поскольку суть любой рекламы информирование потребителя о товаре или о его продавце с целью продвижения именно данного товара на рынке и повышения результатов предпринимательской деятельности продавца. Указание в спорной рекламе на нахождение в ресторане «водка-бара» направлено на привлечение внимание потребителя к специфике данной организации общественного питания как продавца спиртного напитка.

При этом в силу прямого указания закона специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения (часть 2 статьи 4 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что спорная реклама ресторана «Потаскуй» в периодическом издании «БАНЗАЙ» (июнь-июль 2012 года) непосредственно относится к алкогольной продукции – водке и является рекламой продавца данного товара, при этом в отношении такой рекламы законодательством установлены специальные требования и ограничения, процитированные выше, которые заявителем соблюдены не были.

В этой связи ссылка подателя апелляционной жалобы на нерекламирование определённого вида водки не имеет правового значения для рассматриваемого спора, поскольку в отношении продавца такого товара установлены аналогичные ограничения, нарушение которых имело место. При этом такое нарушение (указание