Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2013 по делу n А70-10315/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 июня 2013 года

                                                    Дело №   А70-10315/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2861/2013) индивидуального предпринимателя Наимова Умеда Хушвахтовича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2013 по делу № А70-10315/2012 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Наимова Умеда Хушвахтовича (ОГРН 306720629000013, ИНН 720602663310) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Тюменской области о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.06.2012 №27,

при участии в судебном заседании представителя:

от индивидуального предпринимателя Наимова Умеда Хушвахтовича - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Тюменской области – Дорина Г.А. по доверенности № 13/13 от 14.01.2013 сроком действия по 31.12.2013), личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации.

установил:

индивидуальный предприниматель Наимов Умед Хушвахтович (далее – заявитель, налогоплательщик, предприниматель, ИП Наимов У.Х.) обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 13.06.2012 №27 в части начисления налога на добавленную стоимость за 2010 год в сумме 2 448 172 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 681 908 руб., налога, взимаемого с налогоплательщика, выбравшего в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, в сумме 350 740,4 руб., соответствующих пеней в сумме 423 983,03 руб. и штрафов в сумме 408 827,62 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2013 по делу № А70-10315/2012 предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП Наимов У.Х. с принятым решением суда не согласился, и обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.02.2013 по делу № А70-10315/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы не согласен с выводом налогового органа и считает, что при вынесении обжалуемого решения судом нарушены нормы материального права, поскольку не применена статья 971 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указывает налогоплательщик, заключив 01.07.2010 с ИП Соколовым О.Д. договор поручения, в 3 квартале ИП Наимов У.Х. осуществлял розничную торговлю, объем продаж от которой составил 8 375 556 руб., следовательно, данная сумма подлежит налогообложению Единым налогом на вмененный доход (далее – ЕНВД), и не может быть включена в расчет налога по упрощенной системы налогообложения (далее – УСН).

Оспаривая доводы подателя жалобы, инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предприниматель, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечил.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие поименованного лица.

До начала судебного заседания от ИП Наимова У.Х. поступили письменные ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы и привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Соколова О.Д.

В удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает проведение соответствующей экспертизы.

Однако, заявив ходатайство о назначении экспертизы, заявитель не указал конкретные вопросы, которые необходимо поставить на разрешение эксперта, не конкретизировал экспертное учреждение. Данное ходатайство не было заявлено суду первой инстанции, мотивы невозможности подачи ходатайства суду первой инстанции не приведены.

Отсутствуют основания, по мнению суда апелляционной инстанции, и для удовлетворения ходатайства подателя жалобы о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Соколова О.Д.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, согласно статье 51 АПК РФ могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В  силу части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции  не применяются правила о привлечении к участию в деле  третьих лиц, установленные Кодексом только для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Поэтому заявленное ходатайство заявителя о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Соколова О.Д. не подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителя инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИП Наимов У.Х. в 2010 году осуществлял реализацию овощей и фруктов со склада, расположенного в нежилом помещении по адресу: г. Тобольск, ул. Ремезова, 110; применял упрощенную систему налогообложения, выбрав объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Наимова У.Х., по итогам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 19.04.2012 № 08-49/22.

По результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 13.06.2012 №27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение) по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) и статьи 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 408 827,62 рубля.

В соответствии со статьей 75 НК РФ за несвоевременную уплату налогов, по состоянию на 28.03.2012, начислены пени в размере 423 983,03 ругая.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым решением, обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой, в соответствии со статьей 101.2 НК РФ.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Тюменской области принято решение № 0243 от 06.08.2012 об оставлении решения налогового органа № 27 от 13.06.2012 без изменения, а жалобу предпринимателя без удовлетворения.

Не согласившись с решениями налоговых органов, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения инспекции от 13.06.2012 №27 в части начисления налога на добавленную стоимость за 2010 год в сумме 2 448 172 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 681 908 руб., налога, взимаемого с налогоплательщика, выбравшего в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, в сумме 350 740,4 руб., соответствующих пеней в сумме 423 983,03 руб. и штрафов в сумме 408 827,62 руб.

19.02.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа незаконным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого решения действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд проверяет оспариваемые действия (бездействия) на соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу пункта 1 статьи 346.12 НК РФ, налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

Статьей 346.14 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются, в том числе доходы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ индивидуальные предприниматели при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Из положений пунктов 1 и 2 статьи 249 НК РФ следует, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, признается доходом от реализации и определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ установлено, что в целях настоящей главы датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу.

В статье 346.13 НК РФ установлены порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения.

Так, в силу части 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Согласно части 4.1 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам налогового периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и с подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, не превысили 60 млн. рублей и (или) в течение налогового периода не было допущено несоответствия требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик вправе продолжать применение упрощенной системы налогообложения в следующем налоговом периоде.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, основанием для привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, начисления налогов по общей системе налогообложения и пени за просрочку уплаты налогов послужили выводы налогового органа, исходя из анализа движения денежных средств по принадлежащему предпринимателю расчетному счету в Тобольском ОСБ 58 Сбербанка России ОАО за период 01.01.2010 по 31.12.2010, о том, что сумма поступивших на расчетный счет денежных средств от контрагентов за товар составляет 62 088 528 руб., реализация товара производилась юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям.

Так, налоговым органом установлено, что сумма дохода предпринимателя за 2010 год, отраженная в книге учета доходов и расходов, также составляет 62 088 528 руб. При этом общая сумма предпринимателя за 1, 2, 3, кварталы 2010 года составила 48 415 574 руб., сумма дохода за 4 квартал 2010 года – 13 600 954 руб.

Таким образом, учитывая указанные выше положения НК РФ, налоговый орган пришел к выводу, что поскольку в 4 квартале 2010 года сумма выручки налогоплательщика превысила указанный предел, право на применение упрощенной системы налогообложения им утрачено.

Не соглашаясь с выводами налогового органа, налогоплательщик в своем заявлении указал, что сумма выручка по итогам 4 квартала 2010 года не превысила установленный предел, составила 53 712 972 руб., поскольку выручка в размере 8 375 556 руб. подлежит учету в связи с применением единого налога на вмененный доход от реализации товара по договорам розничной купли-продажи.

В