Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2013 по делу n А70-12444/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 июня 2013 года

                                                      Дело № А70-12444/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рябухиной Н.А.,

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2738/2013) общества с ограниченной ответственностью «Нефтяная столица» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2013 по делу № А70-12444/2012 (судья Буравцова М.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное предприятие» (ОГРН 1037200579107, ИНН 7202113673) к  обществу с ограниченной ответственностью «Нефтяная столица» (ОГРН 1037200569768, ИНН 7203079263) о расторжении договора в части и взыскании уплаченной суммы за товар, а также о взыскании пени,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Нефтяная столица», общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное предприятие» - представители не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное предприятие» (далее - ООО «Дорожно-строительное предприятие») 18.12.2012 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Нефтяная столица» (далее - ООО «Нефтяная столица») о расторжении договора поставки (с подготовкой товара к работе) от 22.06.2011 № 104-11 в части поставки двух аттракционов: «Орбита» и «Камикадзе»; об обязании ответчика вывезти некачественный товар (аттракционы «Орбита» и «Камикадзе») с территории городского парка города Ишима, расположенного по адресу: город Ишим, ул.Просвещения; о взыскании ранее уплаченной суммы за товар в размере 1 008 000 руб., а также о взыскании неустойки в размере 1 049 477 руб., начисленной за период с 17.09.2012 по 11.12.2012.

Ответчиком - ООО «Нефтяная столица» в предварительном судебном заседании 15.01.2013 – 22.01.2013 заявлено ходатайство о назначении экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ, л.д. 59-62 т. 3).

В судебном заседании 04.02.2013 объявлялся перерыв до 09 час. 00 мин. 06.02.2013, по окончании которого судебное заседание продолжено 06.02.2013.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы отказано (л.д. 94-95 т. 3).

          Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2013 по делу № А70-12444/2012 исковые требования ООО «Дорожно-строительное предприятие» удовлетворены частично. С ООО «Нефтяная столица» в пользу ООО «Дорожно-строительное предприятие» взысканы денежные средства в сумме 1 008 000 руб., неустойка в размере 786 526 руб., а также 33 033 руб. 17 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Суд обязал ООО «Нефтяная столица» вывезти некачественный товар (аттракционы «Орбита» и «Камикадзе») с территории городского парка города Ишима, расположенного по адресу: г.Ишим ул.Просвещения. В удовлетворении искового заявления в части расторжения договора поставки товара (с подготовкой товара к работе) от 22.06.2011 № 104-11 в части поставки двух аттракционов: «Орбита» и «Камикадзе» и взыскании неустойки в размере 262 951 руб. отказано.

Возражая против принятого судом решения, ООО «Нефтяная столица» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований полностью, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. При этом ответчик указывает, что недостатки качества товара были им устранены, и поскольку имеет место спор о качестве товара, судом необоснованно отклонено ходатайство о назначении экспертизы. Кроме того, заключением эксперта Торгово-промышленной палаты Тюменской области и актами технического освидетельствования аттракционов, установлено, что недостатки являлись устранимыми и были устранены. Недостатки, перечисленные в данных документах, в силу положений самого договора (пунктов 6.3, 6.3.1) являются устранимыми, а нарушения условий договора о качестве не являются существенными. Ссылки на то, что ответчик не передал истцу документы, необоснованны, поскольку последний об этом не просил.

Также ответчик считает, что недостатки, не препятствующие использованию товара, несоответствие эксплуатационной документации на товар требованиям ГОСТ, отсутствие инструкции на русском языке и знака Ростеста на упаковке не являются существенным нарушением требований к качеству товара, в связи с чем отказ истца от договора необоснован.

Указание суда на письма ответчика, которыми он якобы признает ненадлежащее качество товара, несостоятельно. Судом неверно определен срок вскрытия контейнера – 29.05.2012, что подтверждается тем, что истцом неоднократно нарушались сроки оплаты, товар простаивал на территории ЗАО «Автоколонна 1319» по просьбе самого истца, монтаж осуществлялся изначально истцом, но продолжен ответчиком, в связи с чем вывод о нарушении срока поставки необоснован.

Вместе с тем, истцом не соблюден досудебный порядок расторжения договора, уведомление о расторжении не было направлено заблаговременно ответчику.

К апелляционной жалобе ответчиком - ООО «Нефтяная столица» приложено ходатайство о назначении экспертизы.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, а также рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя. К отзыву в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы  ООО «Дорожно-строительное предприятие» приложило копии писем от 07.05.2013 № 237/13, от 30.04.2013 № 28.

Представители истца и ответчика, извещенных надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в их отсутствие.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела копий представленных с отзывом на апелляционную жалобу писем удовлетворено судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев заявленное ответчиком - ООО «Нефтяная столица» ходатайство о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ООО «Дорожно-строительное предприятие» (заказчик) и ООО «Нефтяная столица» (исполнитель)  заключен договор №104-11 от 22.06.2011  поставки товара (с подготовкой товара к работе), по условиям которого исполнитель обязался передать в собственность заказчику четыре аттракциона, в том числе, аттракцион «Орбита» и аттракцион «Камикадзе», а также подготовить товар к работе в сроки, предусмотренные разделом 3 договора, установить металлические ограждения аттракционов в соответствии со спецификацией, а заказчик обязался принять и оплатить поставленный товар и выполненные работы по подготовке товара к работе (л.д.13-21 т.1).

Технические характеристики товара определяются в соответствии со спецификациями, приложениями №1, № 2, № 3, № 4, являющимися неотъемлемыми частями договора (пункт 1.2 договора).

Под подготовкой товара к работе стороны понимают сборку, установку, пусконаладку и испытание товара в работе (пункт 1.3 договора).

В силу пункта 1.5 договора поставка товара осуществляется силами исполнителя непосредственно до места последующей эксплуатации товара, расположенного по адресу: Тюменская область, город Ишим, городской парк, пересечение улицы Береговая и улицы Просвещения.

Общая стоимость, условия и порядок оплаты товара определены в разделе 2 договора.

В соответствии с пунктом 1.8 договора товар приобретается заказчиком в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту №89 от 11.08.2010  на проведение работ на объекте «Благоустройство городского парка» в городе Ишиме, заключенному с МУ «Управления архитектуры и градостроительства» Администрации города Ишима.

Согласно пункту 3.1 договора, товар по настоящему договору должен быть поставлен в течение 85 календарных дней с момента перечисления первого предварительного платежа (аванса), предусмотренного пунктом 2.3.1 договора. Датой поставки считается дата подписания заказчиком товаро-транспортной накладной.

В силу пункта 3.5 договора работы по подготовке товара к работе должны быть завершены исполнителем в течение 35 календарных дней с момента начала работ.

В качестве оплаты по договору ООО «Дорожно-строительное предприятие» платежными поручениями перечислило ответчику 12 798 000 руб. (л.д. 28-35 т.1).

ООО «Нефтяная столица» в декабре 2011 года осуществило доставку товара (четыре аттракциона) в контейнерах по адресу: г. Ишим, ул. Казанская, дом 25.

Как указал истец, при вскрытии контейнеров 29.05.2012 в присутствии представителей ООО «Нефтяная столица» и ООО «Дорожно-строительное предприятие» обнаружилось, что товар имеет недостатки.

Претензией от 04.06.2012 № 314/12, направленной истцом в адрес ответчика, ООО «Дорожно-строительное предприятие» указало на недостатки, выявленные в ходе визуального осмотра аттракционов, потребовало заменить товар ненадлежащего качества надлежащим (л.д. 37-38 т.1).

Экспертами Торгово-промышленной палаты Тюменской области (далее – ТПП Тюменской области) в отсутствие неявившегося, несмотря на приглашение его для участия в проведении независимой экспертизы письмом от 06.06.2012 № 328/12, представителя ответчика, проведена экспертиза аттракционов в количестве 3 комплектов (аттракцион «Орбита», «Камикадзе», «Тир «Веселое путешествие»), находящихся на территории городского парка по адресу г. Ишим, ул. Просвещения, по результатам подготовлено заключение эксперта № 042-01-00237 (л.д. 52-73 т.1).

Экспертами установлено, что аттракционы частично смонтированы, не имеют маркировочных данных (завод-изготовитель, заводской номер, дата изготовления), что не соответствует требованиям ГОСТ 53130-2008; аттракционы с наличием следов естественного износа в виде следов коррозии, непрокраска и перепокраска конструкций. Дефекты внешнего вида (коррозия, механические повреждения, непрокрас) влияют на эстетические показатели аттракционов, а также на эксплуатационные показатели (негативно влияют коррозионные процессы). Качество исполнения, типы, работоспособность сварных соединений, характер воздействующих на сварные соединения внешних нагрузок при эксплуатации, экспертам определить не предоставляется возможным, так как конструкторская документация с техническим описанием сварных соединений, размеры и формы швов, не предоставлены.

В ответ на претензию МКУ «Управление архитектуры и градостроительства» от 19.06.2012 № 549, в которой перечислены недостатки качества товара и предложено произвести его замену, ООО «Нефтяная столица» в письме от 27.06.2012 № 93 указало, что завод-изготовитель согласен сделать замену кабин «Камикадзе», специалисты завода также устранят все остальные дефекты и недостатки (л.д. 73-74 т.3).

Не согласившись с выводами эксперта ТПП Тюменской области, ООО «Нефтяная столица» организовало проведение обществом с ограниченной ответственностью «Центр по безопасности аттракционов» независимой экспертизы на предмет определения качества аттракционов «Камикадзе» и «Орбита» (л.д. 74-126 т. 1), при которой выявлен ряд дефектов, недостатков, замечаний, нарушающих положения ГОСТ Р 53130-2008 «Безопасность аттракционов. Общие требования», ГОСТ 2.610-2006 «ЕСКД. Эксплуатационные документы», ГОСТ 2.610-2006 «ЕСКД. Правила выполнения эксплуатационных документов» (акты технического освидетельствования аттракционов «Орбита» от 02.08.2012 № 94-12/2 и «Камикадзе» от 02.08.2012 № 94-12/1).

Письмом от 17.08.2012 № 548/12, направленным в адрес ответчика, ООО «Дорожно-строительное предприятие» уведомило ООО «Нефтяная столица» о том, что в одностороннем порядке отказывается от исполнения договора в части поставки аттракционов «Орбита» и «Камикадзе» ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок. Потребовало вывезти некачественный товар с территории городского парка в срок до 31.08.2012 (л.д. 48 т. 1).

ООО «Нефтяная столица» письмом от 21.08.2012 №105 отказалось в добровольном порядке удовлетворить претензию истца.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нём доказательствам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования ООО «Дорожно-строительное предприятие» в указанной в решении части является обоснованным и правильно удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из условий договора и положений пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о заключении сторонами смешанного договора, содержащего элементы договоров поставки и подряда, поскольку при его заключении стороны определили цели данного договора: поставка аттракционов с учетом его доставки до места монтажа, выполнение монтажа постановляемого товара и пусконаладочных работ.

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Таким образом, рассматриваемые отношения сторон регламентируются соответствующими нормами раздела III, параграфов 1, 3 главы 30 и главы 37 Гражданского кодекса РФ.

Руководствуясь положениями статей 450, 475, 523 ГК РФ и учитывая выводы, изложенные в заключении эксперта ТПП Тюменской области и актах технического освидетельствования аттракционов о недостатках поставленного товара, суд первой инстанции обоснованно указал на существенное нарушение ответчиком обязательств по договору в части поставки аттракционов «Орбита» и «Камикадзе» и пришел к правильному выводу о состоявшемся в одностороннем порядке расторжении договора № 104-11 от 22.06.2011  в части.

Ссылки ответчика жалобы на то,