Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2013 по делу n А70-5433/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 июня 2013 года

Дело №   А70-5433/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  20 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей  Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление Общероссийской общественной организации «Российское Авторское Общество» (ОГРН 1027739102654, ИНН 7703030403) к индивидуальному предпринимателю Оджачвердиеву Имрану Насиб оглы (ОГРНИП 304720333700112, ИНН 720301055132) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 360 000 руб.

в связи с подачей апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-2597/2013) индивидуального предпринимателя Оджачвердиева Имрана Насиб оглы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06 августа 2012 года по делу № А70-5433/2012 (судья Демидова Е.Ю.)

при участии в судебном заседании представителей:

от общероссийской общественной организации «Российское Авторское Общество» - Балаганина А.В. по доверенности от 10.01.2013;

установил:

общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество» (далее – РАО, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к индивиду­альному предпринимателю Оджачвердиеву Имрану Насиб Оглы (далее – предприниматель, ответчик) о взы­скании компенсации за нарушение авторских прав в сумме 360 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2012 по делу № А70-5433/2012 исковые требования удовлетворены частично; с предпринимателя в пользу РАО взысканы 240 000 руб. компенсации, 6 800 руб. расходов по оплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании компенсации в размере 10 000 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что истцом представлен неверный расчет компенсации, поскольку количество случаев неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности составляет 12, а не 24, что подтверждается расчетами истца, приведенными в таблицах в претензии и в исковом заявлении.

Также податель жалобы считает, что размер компенсации, взысканный  судом первой инстанции, не соразмерен последствиям нарушения и подлежит снижению до 10 000 руб.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, РАО представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции установил наличие безусловных оснований, предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции (рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания).

В силу части 1 статьи 121 АПК РФ, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» документом, подтверждающим размещение арбитражным судом на его официальном сайте в сети Интернет данных сведений, является распечатанная копия страницы официального сайта арбитражного суда, в которой имеется дата размещения в общедоступной автоматизированной информационной системе («Банк решений арбитражных судов, «Картотека арбитражных дел») судебного акта с информацией о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия (отчет о публикации судебного акта).

Указанная копия распечатывается и заверяется подписью помощника судьи, рассматривающего дело, после чего приобщается к материалам дела.

Как следует из материалов дела, определением суда от 28.06.2012 исковое заявление РАО принято к производству и назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 18.07.2012 (листы дела 1-3).

Определением суда от 18.07.2012 дело назначено к рассмотрению в судебном заседании на 06.08.2012 (лист дела 54).

В соответствии со статьей 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Определение суд от 28.06.2012 о назначении предварительного судебного заседания, направленное предпринимателю по адресу: 625000, г. Тюмень, проезд Геологоразведчиков, д. 22, кв. 81, возвращено органом связи с отметкой «истек срок хранения» (лист дела 46).

Направленная судом предпринимателю телеграмма о рассмотрении искового заявления 18.07.2012, ответчику не передана, что подтверждается отчетом телеграфа (листы дала 47, 48).

Определение суд от 18.07.2012 о назначении судебного заседания, направленное предпринимателю, возвращено органом связи с отметкой «истек срок хранения» (лист дела 55).

В настоящее время в сфере отношений, связанных с почтовой корреспонденцией, действует Порядок приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденный приказом ФГУП «Почта России» № 114-п от 17.05.2012 (далее – Порядок № 114-п), а также приложение № 1 к приказу ФГУП «Почта России» № 343 от 31.08.2005 «О введении в действие «Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «Судебное» (далее – Особые условия).

В пункте 2.1 и 3.1 Особых условий указано, что прием почтовых отправлений и вручение почтовых отправлений разряда «Судебное» осуществляется в соответствии с Временным порядком приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденным приказом ФГУП «Почта России» № 305 от 30.07.2004, взамен которого с 17.05.2012 действует Порядок № 114-п.

Согласно пункту 19.6 Порядка № 114-п при поступлении заказных почтовых   отправлений    на    их   оборотной    стороне   ставится   оттиск календарного почтового штемпеля или дата поступления указывается от руки (если невозможно нанести оттиск календарного почтового штемпеля).

Поскольку иное не предусмотрено Порядком № 114-П, дата, указанная на оттиске календарного почтового штемпеля или дата поступления, указанная от руки, проставленные на оборотной стороне заказных почтовых отправлений разряда «Судебное», должна рассматриваться судом как дата первичного направления почтового отправления в адрес получателя, на которое указывается в пункте 3.2 Особых условий.

Согласно пункту 3.4 Особых условий при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда «Судебное» в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются или вручаются под расписку вторичные извещения.

По правилам пункта 20.5 Порядка № 114-п вторичные извещения формы 22-в доставляются по адресу, указанному на извещении, и вручаются под расписку на отрывной части извещения с указанием даты вручения. При невозможности вручить вторичное извещение формы 22-в под расписку его можно опустить в ячейку абонентского почтового шкафа, почтовые абонентские ящики, при этом на отрывной части извещения делается отметка «Опущено в абонентский почтовый ящик», проставляется дата, подпись почтового работника.

Пунктом 3.6 Особых условий предусмотрено, что неврученные адресатам почтовые отправления разряда «Судебное» возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Таким образом, вернувшееся в суд в связи с истечением срока хранения почтовое отправление разряда «Судебное» считается доказательством надлежащего уведомления участника арбитражного процесса в том случае, если: на нем имеется оттиск календарного почтового штемпеля или дата поступления, указанная работником органа почтовой связи от руки; на нем имеется отметка с датой и подписью почтового работника о направлении вторичного извещения (не ранее трех дней с даты поступления почтового отправления в орган почтовой связи); организацией почтовой связи соблюден семидневный срок хранения неврученной корреспонденции.

Как усматривается из материалов дела почтовое отправление, направленное судом в адрес предпринимателя 19.07.2012, поступило в почтовый орган связи 20.07.2012, что подтверждается оттиском почтового штемпеля на обороте конверта (лист дела 55 оборот).

Следовательно, указанная дата, является датой первичного направления почтового отправления в адрес предпринимателя.

Поэтому вторичное извещение должно было быть направлено предпринимателю не ранее 23.07.2012 (20.07.2012 + 3 дня).

Согласно отметке на конверте, вторичное извещение было направлено предпринимателю 21.07.2012.

То есть, органом связи не был соблюден установленный порядок повторного извещения о необходимости получения почтового отправления разряда «Судебное».

Кроме того, органом почтовой связи не был соблюден семидневный срок хранения почтовой корреспонденции, поскольку отправление было возвращено на седьмой день данного срока.

В связи с чем основания считать предпринимателя надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте судебного заседания у суда апелляционной инстанции отсутствуют. 

Также в деле отсутствуют копии отчетов о размещении судебных актов, заверенные помощником судьи, о своевременном размещении судебных актов – определений от 28.06.2012 о принятии к производству иска и назначении его к рассмотрению, от 18.07.2012 о назначении дела к судебному разбирательству.

Учитывая, что ответчик в заседания суда первой инстанции, назначенные на 18.07.2012 и на 06.08.2012, не явился, нельзя признать, что предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения искового заявления.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2013 по делу № А70-5433/2012 осуществлен переход к рассмотрению иска РАО к предпринимателю о взыскании 360 000 руб. по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Назначено судебное заседание на 18.06.2013.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ исковое заявление рассмотрено в отсутствие ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель РАО поддержал исковое заявление.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции установил следующее:

Как усматривается из материалов дела, 11.12.2011 в 19 час. 47 мин. в помещении кафе-бара «7-ое авеню», расположенного по адресу: г.Тюмень, ул.Авторемонтная, д.31 А, владельцем которого является индивидуаль­ный предприниматель Оджачвердиев Имран Насиб Оглы, было осуществлено исполнение следующих музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО посредством ретранс­ляции радиостанции «Европа плюс»: «Lonely no more» (Больше не одинок) (автор музыки и текста Thomas Robert Kelly (Томас Роберт Келли); «Stereo Hearts» (Стерео сердца) (автор музыки и текста Omelio Daniel Thomas (Омелио Даниель То­мас), автор музыки и текста Malik Ammar (Малик Аммар), автор музыки и текста Lowery Brandon Erik (Лоуери Брэндон Эрик), автор музыки и текста Levin Adam Noah (Ливайн Адам Ноах), автор музыки и текста Mccoy Travis L (Маккой Трэвис Эл), автор музыки и текста Levin Benjamin Joseph (Ле­вин Бенджамин Джозеф); «Every single day» (Каждый день) (автор музыки и текста Gordon Annerley (Гордон Аннерлей), автор музыки и текста Sears Paul (Серс Пауль), автор музыки и текста Benassy Marko (Бенасси Марко), автор музыки и текста Benassy Allesandro (Бенасси Алессандро); «Suavemente» (Нежный) (автор музыки и текста Crespo Elvis (Креспо Элвис).

В качестве доказательств факта публичного исполнения истцом представлены: видеозапись, фиксирующая факт исполнения музыкальных произведений в помещении кафе-бара «7-ое авеню», акт контрольного прослушивания от 11.12.2011, чек от 11.12.2011, акт идентификации зафиксированных произведений по названиям и исполни­телям от 17.01.2012, составленный Филатовым А.Н., имеющим квалификацию руководителя оркестра народных инструментов, режиссером «Радио-7» (листы дела 20-25), диск аудиозаписи эфира радиостанции «Европа плюс» на территории г.Тюмени за 11.12.2011 (с 19 час. 00 мин. до 21 час. 30 мин по местному времени), акт просмотра аудиозаписи эфира радиостанции «Европа плюс от 26.07.2012 (листы дела 58, 62), видеозапись, фиксирующая факт исполнения музыкальных произведений в помещении кафе-бара «7-ое авеню».

Истец, указывая, что он является аккредитованной организацией в области защиты ав­торских прав, уполномоченной представлять интересы правообладателей музыкальных про­изведений без доверенности, полагая доказанным факт их публичного исполнения