Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2013 по делу n А70-11469/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 июня 2013 года

                                                      Дело № А70-11469/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4022/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.03.2013 по делу № А70-11469/2012 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Областной аптечный склад» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: федерального государственного бюджетного учреждения «НИИ кардиологии» Сибирского отделения Российской академии медицинский наук, открытого акционерного общества «ЧЕЛИНДБАНК», о признании решения № Р59/12-01 от 23.10.2012 недействительным,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – Полухин Дмитрий Александрович по доверенности № 1 от 09.01.2013 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от открытого акционерного общества «Областной аптечный склад» - Шелудяков Андрей Владимирович по доверенности № 65 от 14.06.2013 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Амелькович Александр Александрович по доверенности № 50 от 10.04.2013 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от федерального государственного бюджетного учреждения «НИИ кардиологии» Сибирского отделения Российской академии медицинский наук - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от открытого акционерного общества «ЧЕЛИНДБАНК» - Баукен Александр Амангельдинович по доверенности № 111 от 23.10.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

открытое акционерное общество «Областной аптечный склад» (далее – ОАО «ОАС», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения №Р59/12-01 от 23.10.2012.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.03.2013 по делу № А70-11469/2012 требования заявителя удовлетворены, что послужило основанием для его обжалования антимонопольным органом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

В Тюменское УФАС России поступили сведения от Федерального государственного бюджетного учреждения Научно-исследовательский институт кардиологии Сибирского отделения РАМН (филиал «Тюменский кардиологический центр») (далее – заказчик) о включении в реестр недобросовестных поставщиков участника размещения заказа ОГУП «Областной аптечный склад» (правопредшественник заявителя) при проведении аукциона в электронной форме №036710000971200143.

При проведении внеплановой проверки представленных сведений комиссией УФАС по Тюменской области установлено, что 09.06.2012 на официальном сайте в сети Интернет было размещено извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме №036710000971200143. В соответствии с протоколом подведения итогового аукциона от 25.09.2012 победителем признано ОГУП «Областной аптечный склад». Проект договора по итогам открытого аукциона в электронной форме заказчиком для его подписания победителем аукциона был направлен оператору электронной площадки в установленный срок – 08.10.2012. Проект договора, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право на его подписание от имени участника открытого аукциона, подписанный электронной цифровой указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта (банковская гарантия), выданная ОАО «ЧЕЛИНДБАНК» 08.10.2012, направлены оператору электронной площади. Вместе с тем, согласно сведениям учреждения, банковская гарантия победителя аукциона не содержит перечень обязательств по договору, установленных в соответствии с пунктом 7.11.3 документации об аукционе в электронной форме, а именно, отсутствует обязательство поручителя за невозмещение судебных издержек по взысканию долга, а также убытков, причиненных заказчику в ходе исполнения договора (л.д.15-17 том 4).

Указанные доводы заказчика, признаны антимонопольным органом обоснованными, в связи с чем 23.10.2012 принято решение о признании факта уклонения ОАО «Областной аптечный склад» от заключения договора по итогам открытого аукциона в электронной форме №0367100009712000143 подтвердившимся (том 4 л.д.10-14).

31.10.2012 на основании приказа №599 руководителя УФАС по Тюменской области ОАО «Областной аптечный склад» включен в реестр недобросовестных поставщиков (том 4 л.д.7).

Считая незаконным решение от 23.10.2012 о признании подтвержденным факта уклонения общества от заключения договора по итогам открытого аукциона в электронной форме, ОАО «ОАС» обратилось в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, исходил из того, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности. В связи с этим, включение лица в реестр невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Применительно к рассматриваемому спору судом установлено, что поведение заявителя не может быть расценено как уклонение от заключения государственного контракта, поскольку заявителем были приняты активные и достаточные меры по подписанию государственного контракта, что уже само по себе исключает наличие в поведении заявителя признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения данного контракта. В материалах дела отсутствуют доказательств того, что поведение заявителя могло повлечь невозможность заключения с ним государственного контракта как признанного победителем аукциона и, как следствие, нарушение прав заказчика. Кроме того, суд указал на представление обществом при проведении проверки измененной банковской гарантии в соответствии с замечаниями заказчика.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган с выводами суда первой инстанции не соглашается, просит отменить постановленное судом решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции податель жалобы отметил, что в силу прямого указания части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, если такой участник отрытого аукциона в установленный Законом срок не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта.

Также податель жалобы оспаривает вывод суда о представлении обществом при проведении проверки измененной банковской гарантии в соответствии с указанными замечаниями заказчика, в обоснование чего представляет письменные пояснения (письменные возражения от 22.10.2012) общества, данные антимонопольному органу в ходе проверки, которые, по мнению заинтересованного лица, опровергают факт представления исправленной банковской гарантии. В связи с тем, что судом первой инстанции не было удовлетворено ходатайство о приобщении названных письменных пояснений, Тюменское УФАС России просит апелляционный суд приобщить данные пояснения к материалам дела.

ФГУ НИИ кардиологии Сибирского отделения РАМН (филиал «Тюменский кардиологический центр»), являющееся заказчиком открытого аукциона, привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение отменить, апелляционную жалобу антимонопольного органа – удовлетворить. Считает, что общество совершило умышленные действия в противоречие требованиям Закона № 94-ФЗ, в том числе приведшие к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем аукциона. Также оспаривает факт предоставления в ходе проверки исправленной банковской гарантии.

ОАО «ОАС» в отзыве на апелляционную жалобу высказало позицию о законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, а также об отсутствии у апелляционного суда основания для приобщения к материалам дела дополнительных документов.

ОАО «ЧЕЛИНДБАНК», также привлеченное к участию в качестве третьего лица, просит оставить решение суда без изменения, указывая на соответствие банковской гарантии установленным требованиям.

Судебное заседание апелляционного суда проведено посредством видеоконференц-связи при участи представителей заявителя, заинтересованного лица и ОАО «ЧЕЛИНДБАНК» соответственно поддержавших изложенные выше доводы и возражения. Заказчик по аукциону, должным образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечил, ходатайства об отложении не заявил, в связи с чем на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в его отсутствие.

В судебном заседании антимонопольный орган поддержал ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

Суд апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказал, обоснование чего будет приведено ниже по тексту настоящего постановления.

Суд апелляционной инстанции, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт и порядок заключения контракта по его результатам установлен в главе 3.1 Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 2 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 22 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ, действующей в спорный период, в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в том числе в случае, если такой участник в установленный данной статьей срок не направил оператору электронной площадки подписанные электронной цифровой подписью проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.

Таким образом, в силу указанных положений для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта необходимо ненаправление им в установленный срок оператору электронной площадки подписанного электронной цифровой подписью документа об обеспечении исполнения контракта.

В данном случае, как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, ОАО «ОАС» подписало и направило на электронную площадку проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.

Факт отсутствия в документе об обеспечении исполнения контракта указания на перечень обязательств по договору, установленных в соответствии с пунктом 7.11.3 документации об аукционе в электронной форме, а именно, отсутствует обязательство поручителя за невозмещение